wniesienie przedsiębiorstwa do spółki, a umowy zawarte przez to przedsiębiorstwo

 
Czy ktoś z Was również zastanawiał się nad tym jaki skutek wywiera wniesienie przedsiębiorstwa do spółki (jako aportu) na umowy zobowiązaniowe zawarte przez to przedsiębiorstwo?
 
Oczywiście wniesienie przedsiębiorstwa do spółki wywiera bardzo wiele różnych skutków, chodzi jednak o skutki związane z umowami, które to "przedsiębiorstwo" zawarło. Zastrzec należy rzecz jasna, że przedsiębiorstwo żadnych umów zawrzeć nie może, więc chodzi o zawarcie umów przez podmiot, który to przedsiębiorstwo prowadzi. Dotyczy to na przykład takiej sytuacji, w której osoba fizyczna prowadząc określoną działalność gospodarczą, zawiera szereg umów, najczęściej dwustronnie zobowiązujących i wzajemnych, a następnie zakłada spółkę, do której wnosi przedsiębiorstwo.
 
Część komentatorów (chyba większość) uważa, że wniesienie przedsiębiorstwa do spółki nie wywiera żadnego skutku w odniesieniu do umów. Innymi słowy strony umów są takie same, a umowy tak samo powinny być wykonywane. Do wywołania dalej idących skutków potrzebne są bowiem dodatkowe działania - przelewy wierzytelności i zmiany dłużnika. 
 
Czy jednak, aby na pewno? Powyższy pogląd bardzo często uzasadniany jest tym, że Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 25 czerwca 2008 r. (III CZP 45/2008) wskazał, iż poza zakresem pojęcia przedsiębiorstwa pozostają zobowiązania i obciążania związane z jego prowadzeniem, a zatem przeniesienie przedsiębiorstwa nie przenosi automatycznie zobowiązań i obciążeń. Treść art. 55(1) k.c. oraz art. 55(4) k.c. faktycznie zdaje się przekonywać, że definicja przedsiębiorstwa nie obejmuje zobowiązań i obciążeń. Jednakże, w skład przedsiębiorstwa niewątpliwie wchodzą wierzytelności (czy też szerzej rozumiane prawa). Dlatego w mojej ocenie można bronić poglądu, że przeniesienie przedsiębiorstwa na osobę trzecią, w tym wniesienie go do spółki jako aportu, przenosi na tę osobę wierzytelności przedsiębiorstwa, albowiem jest równoznaczne z dokonaniem przelewu (cesji) wierzytelności. Oznacza to, że będziemy mieć do czynienia z sytuacją, w której wierzyciel z danej umowy zmieni się - nie będzie nim dotychczasowa osoba prowadząca przedsiębiorstwo, lecz nowa osoba - spółka, do której przedsiębiorstwo jest wnoszone. Dłużnik natomiast pozostanie taki sam. Przy czym dojdzie do wzmocnienia zabezpieczenie kontrahentów przedsiębiorstwa poprzez dodatkową, solidarną, odpowiedzialność spółki za jego zobowiązania - kumulatywne przystąpienia do długu. Co ciekawe, oznacza to, że krąg stron umowy rozszerzy się, albowiem zamiast 2 stron będą 3 strony: kontrahent przedsiębiorcy (skupiający zarówno dług - dostawy, jak i wierzytelność - zapłata), przedsiębiorca - dłużnik z tytułu zapłaty, spółka - wierzyciel w zakresie dostawy. Oczywiście wszystko zależy jeszcze od treści poszczególnych umów, mogą one bowiem zawierać wymóg zgody drugiej strony na przelew wierzytelności lub tak zwaną klauzulę change of control odnoszącą się bezpośrednio do kwestii "zmiany kontroli" nad przedsiębiorstwem i przewidującą określone skutki z tym związane. 
 
Wszystko wydaje się dosyć jasne... ale co z umowami o charakterze okresowym lub ciągłym, które cały czas trwają. Przykładowo osoba prowadząca przedsiębiorstwo zawarła umowę na comiesięczne zamówienia określonego produktu przez następne 20 lat w zamian za comiesięczne uiszczanie ceny, po czym w 10 roku obowiązywania umowy wniosła przedsiębiorstwo do spółki. Zgodnie z wcześniejszymi rozważaniami wierzytelność z umowy raczej przejdzie na spółkę, więc to na jej rzecz winny być dokonywane dostawy. Dłużnikiem dalej będzie zaś przedsiębiorca. Pytanie jednak co z solidarną odpowiedzialnością spółki? Wydaje się, że gdyby przedsiębiorca miał konkretne długi związane z wykonywaniem takiej umowy (przykładowo zaległości w zapłacie), to będzie za nie odpowiadał solidarnie ze spółką. Wynika to bowiem wprost z art. 55(4) k.c. Co jednak z długami przyszłymi, wynikającymi z dostaw, które będą dokonywane już po wniesieniu przedsiębiorstwa do spółki. Treść art. 55(4) k.c., zdaje się sugerować, że dotyczy on zobowiązań istniejących w chwili nabycia przedsiębiorstwa: 
 
Nabywca przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolnego jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa lub gospodarstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Odpowiedzialność nabywcy ogranicza się do wartości nabytego przedsiębiorstwa lub gospodarstwa według stanu w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela. Odpowiedzialności tej nie można bez zgody wierzyciela wyłączyć ani ograniczyć. 
 
W mojej ocenie jednak dopuszczalna byłaby interpretacja, z której wynikałoby, że również za takie zobowiązania solidarnie odpowiedzialna będzie spółka. Zwrot "w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach" należałoby bowiem rozumieć w ten sposób, że brak wiedzy dotyczy nie tylko samego faktu istnienia zobowiązań, ale w przypadku umów wykonywanych również w przyszłości - również podstaw powstania takich zobowiązań - czyli przykładowo konkretnych świadczeń wzajemnych kontrahenta. Nie ma bowiem powodu dla którego nabywca przedsiębiorstwa (spółka) miałby ponosić solidarną odpowiedzialność za zobowiązania już istniejące, które zostały wykonane na rzecz przedsiębiorcy, a nie miałby ponosić takiej odpowiedzialności za zobowiązania, które powstaną w związku z wykonywaniem umowy na jego rzecz. Innymi słowy jeżeli spółka odpowiada solidarnie za te pierwsze zobowiązania, to tym bardziej powinna odpowiadać solidarnie za te drugie zobowiązania, które wynikają ze świadczeń wykonywanych na jej rzeczy. Jak ulał pasuje w tym przypadku posłużenie się tak zwaną argumentacją a fortiori. 
 
Oczywiście powyższy pogląd jest do pewnego stopnia kontrowersyjny, jednakże może być on z powodzeniem forsowany, czego mam praktyczne przykłady.

udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia

 
Jutro miną trzy lata odkąd w prawie zamówień publicznych wprowadzona została zmiana umożliwiająca udostępnianie wykonawcom zasobów na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Największe kontrowersje, już od samego początku, budziła możliwość udostępniania zasobu wiedzy i doświadczenia. No bo niby jak - zamawiający wymaga wykonania takich, to a takich robót budowlanych, dostaw lub usług, a przychodzi sobie firma X, która nigdy nie miała z takimi robotami budowlanymi, dostawami czy usługami nic wspólnego i może wygrać przetarg? Ano może, wystarczy, że inny podmiot udostępni jej swój zasób wiedzy i doświadczenia, a przynajmniej zobowiąże się (najlepiej na piśmie) do udostępnienia takiego zasobu na okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia i już. Konia z rzędem temu, kto powie co oznacza udostępnienie zasobu wiedzy i doświadczenia. Wiedzę jakoś jeszcze można przekazać, ale doświadczenie? No i czy w ogóle doświadczenie jest czym innym niż wiedza, czy właściwie jest wiedzą, tylko uzyskaną głównie poprzez praktykę. Pominąwszy wątki natury filozoficznej, należ krótko skwitować - ustawodawca rzekł i tak jest. Jeżeli wykonawca okaże zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia wiedzy i doświadczenia, a podmiot ten spełnia warunki postawione przez zamawiającego, to wszystko jest w porządku. Koniec, kropka. 
 
No niestety właśnie, że nie koniec i nie kropka. Coraz częściej bowiem zamawiający żądają, aby podmiot udostępniający zasób wiedzy i doświadczenia brał udział w wykonaniu zamówienia. Zamawiający lubią przy tym powoływać się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) zatytułowaną: "Warunki dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych)", w której UZP po prostu stwierdza: "należy skonstatować, iż powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca)". Stanowisko takie dodatkowo pozwala, żądać przez zamawiającego dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających zasób, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia ich z postępowania (paragraf 1 ust. 2 oraz paragraf 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2012 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakim dokumenty te mogą być składane). Możliwość taka istnieje bowiem zawsze wówczas, gdy podmiot udostępniający zasoby bierze udział w realizacji zamówienia.
 
Jest tylko jeden problem. Otóż żaden przepis prawa zamówień publicznych nie pozwala zamawiającemu na stawianie warunku aby określony podmiot trzeci brał udział w wykonaniu zamówienia, bez względu na to czy podmiot ten udostępni swój zasób wiedzy doświadczenia, czy też nie. Prawo zamówień publicznych jest przy tym prawem raczej "sztywnym", zwłaszcza jeżeli chodzi o to czego zamawiający może wymagać od wykonawców. Innymi słowy jeżeli określony przepis prawa zamówień publicznych, względnie rozporządzenia wykonawczego, nie wskazuje, że zamawiający może wymagać czegoś od wykonawcy, to zamawiający nie może tego wymagać i tyle. 
 
Opinia UZP... na cóż jest tylko opinią UZP, a nie przepisem prawa. Rozumiem przy tym, że rozwiązanie ustawowe nie jest doskonałe, sam zresztą zwracałem na to wielokrotnie uwagę, ale jednak jest i bez interwencji ustawodawcy nie ma na to rady. Zamawiający i UZP nie są natomiast od dokonywania wykładni prawa prowadzącej do wniosków, których nijak z przepisów wywieść nie można. Pozwolenie na takie działanie jest nawet gorsze od samej niedoskonałości treści przepisów, godzi bowiem w zasadę pewności prawa oraz kompetencje władzy ustawodawczej. Wykonawca czytając przepis rozumie bowiem jedno - to co z przepisu wynika, podczas gdy okazuje się, że niektórzy zamawiający oraz UZP rozumieją ten sam przepis zupełnie inaczej i to w dodatku w takim sposób, który na wykonawcę nakłada więcej obowiązków i formalności. Na szczęście ów wykonawca nie jest sam i podobnie przepis rozumie wielu komentatorów oraz wiele składów Krajowej Izby Odwoławczej, no i oczywiście pełnomocnicy.

warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

 
Pracując często przy zamówieniach publicznych, zaczynam dostrzegać pewną prawidłowość. Otóż zamawiający zwykle wadliwie konstruują warunki udziału w postępowaniu, a raczej - jak to się fachowo nazywa - opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie wiem przy tym w ilu przypadkach jest to po prostu wadliwość, a w ilu mamy do czynienia z celowym działaniem. 
 
Tego ostatniego niestety nie można wykluczyć. Jeżeli chodzi o warunki udziału w postępowaniu, to zawsze powtarzałem, że ich konstruowanie przypomina operacje na zbiorach - nie można ich tworzyć w taki sposób, aby nie można było logicznie określić czy wykonawca je spełnia, czy też nie. Podam taki przykład - z życia wzięty (oczywiście po niezbędnych modyfikacjach): zamawiający określił warunek posiadania potencjału technicznego jako dysponowanie 2 pojazdami o cechach X, 2 pojazdami o cechach Y oraz 2 pojazdami o cechach Z. No i konsternacja... bo wykonawca ma 3 pojazdy, z których 2 mają zarówno cechę X, jak i Y, a pozostały ma cechę Z. Co najciekawsze na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ, który aż "cisnął się na klawiaturę" - bardzo dopracowany, ze wskazaniem możliwych sposobów rozumienia tej części SIWZ i wynikających stąd komplikacji....zamawiający odpisał jednym zdaniem w stylu: "zamawiający nie zamierza zmieniać SIWZ z powyższym zakresie". Nie wiadomo czy śmiać się czy płakać. Takie przykłady mógłbym niestety mnożyć. Ilekroć pracowałem przy konstruowaniu SIWZ zawsze największe boje toczyłem z działami lub pracownikami merytorycznymi, właśnie o to aby warunki udziału w postępowaniu były napisane w sposób zrozumiały, logiczny, jednoznaczny i możliwy do praktycznego spełnienia przez wykonawców - nie mówiąc oczywiście o adekwatności do przedmiotu zamówienia. Niestety wszystkich powyższych "warunków" warunków trudno dopatrzyć się w bardzo wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to element, który powinien zostać zdecydowanie poprawiony w przyszłości, bo na dzień dzisiejszy, wykonawcy czytając SIWZ mogą bardzo często po prostu "zgłupieć"... ich prawnicy zresztą również.

formularz kontaktowy

Nazwa

Adres e-mail *

Wiadomość *

obserwatorzy

Copyright © paragrafowanie