udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia

 
Jutro miną trzy lata odkąd w prawie zamówień publicznych wprowadzona została zmiana umożliwiająca udostępnianie wykonawcom zasobów na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Największe kontrowersje, już od samego początku, budziła możliwość udostępniania zasobu wiedzy i doświadczenia. No bo niby jak - zamawiający wymaga wykonania takich, to a takich robót budowlanych, dostaw lub usług, a przychodzi sobie firma X, która nigdy nie miała z takimi robotami budowlanymi, dostawami czy usługami nic wspólnego i może wygrać przetarg? Ano może, wystarczy, że inny podmiot udostępni jej swój zasób wiedzy i doświadczenia, a przynajmniej zobowiąże się (najlepiej na piśmie) do udostępnienia takiego zasobu na okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia i już. Konia z rzędem temu, kto powie co oznacza udostępnienie zasobu wiedzy i doświadczenia. Wiedzę jakoś jeszcze można przekazać, ale doświadczenie? No i czy w ogóle doświadczenie jest czym innym niż wiedza, czy właściwie jest wiedzą, tylko uzyskaną głównie poprzez praktykę. Pominąwszy wątki natury filozoficznej, należ krótko skwitować - ustawodawca rzekł i tak jest. Jeżeli wykonawca okaże zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia wiedzy i doświadczenia, a podmiot ten spełnia warunki postawione przez zamawiającego, to wszystko jest w porządku. Koniec, kropka. 
 
No niestety właśnie, że nie koniec i nie kropka. Coraz częściej bowiem zamawiający żądają, aby podmiot udostępniający zasób wiedzy i doświadczenia brał udział w wykonaniu zamówienia. Zamawiający lubią przy tym powoływać się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) zatytułowaną: "Warunki dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych)", w której UZP po prostu stwierdza: "należy skonstatować, iż powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca)". Stanowisko takie dodatkowo pozwala, żądać przez zamawiającego dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających zasób, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia ich z postępowania (paragraf 1 ust. 2 oraz paragraf 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2012 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakim dokumenty te mogą być składane). Możliwość taka istnieje bowiem zawsze wówczas, gdy podmiot udostępniający zasoby bierze udział w realizacji zamówienia.
 
Jest tylko jeden problem. Otóż żaden przepis prawa zamówień publicznych nie pozwala zamawiającemu na stawianie warunku aby określony podmiot trzeci brał udział w wykonaniu zamówienia, bez względu na to czy podmiot ten udostępni swój zasób wiedzy doświadczenia, czy też nie. Prawo zamówień publicznych jest przy tym prawem raczej "sztywnym", zwłaszcza jeżeli chodzi o to czego zamawiający może wymagać od wykonawców. Innymi słowy jeżeli określony przepis prawa zamówień publicznych, względnie rozporządzenia wykonawczego, nie wskazuje, że zamawiający może wymagać czegoś od wykonawcy, to zamawiający nie może tego wymagać i tyle. 
 
Opinia UZP... na cóż jest tylko opinią UZP, a nie przepisem prawa. Rozumiem przy tym, że rozwiązanie ustawowe nie jest doskonałe, sam zresztą zwracałem na to wielokrotnie uwagę, ale jednak jest i bez interwencji ustawodawcy nie ma na to rady. Zamawiający i UZP nie są natomiast od dokonywania wykładni prawa prowadzącej do wniosków, których nijak z przepisów wywieść nie można. Pozwolenie na takie działanie jest nawet gorsze od samej niedoskonałości treści przepisów, godzi bowiem w zasadę pewności prawa oraz kompetencje władzy ustawodawczej. Wykonawca czytając przepis rozumie bowiem jedno - to co z przepisu wynika, podczas gdy okazuje się, że niektórzy zamawiający oraz UZP rozumieją ten sam przepis zupełnie inaczej i to w dodatku w takim sposób, który na wykonawcę nakłada więcej obowiązków i formalności. Na szczęście ów wykonawca nie jest sam i podobnie przepis rozumie wielu komentatorów oraz wiele składów Krajowej Izby Odwoławczej, no i oczywiście pełnomocnicy.

Komentarze

formularz kontaktowy

Nazwa

Adres e-mail *

Wiadomość *

obserwatorzy

Copyright © paragrafowanie