konwersja wierzytelności, a wniesienie wkładu w spółce kapitałowej

 
 
Temat konwersji wierzytelności, jako sposobu wniesienia wkładu w spółce kapitałowej pojawia się co jakiś czas w dyskusjach prawniczych.
 
Na początek kwestie absolutnie podstawowe.
 
Wkład w spółce kapitałowej może mieć postać zarówno pieniężną, jak i niepieniężną. Jednakże wkładem takim nie może być prawo niezbywalne, świadczenie pracy lub usług (art. 14§1 k.s.h.). Innymi słowy wkładem w spółce kapitałowej może być wszystko to, co jest zbywalne i ma wartość majątkową (jak to się zgrabnie podaje w komentarzach i orzeczeniach: przedstawia jakąkolwiek wartość ekonomiczną). Oczywiście sprawa nie jest tak prosta, albowiem w praktyce mogą rodzić się poważne wątpliwości czy dana rzecz lub prawo ma zdolność aportową, czy też jej nie ma (na przykład: know how i przejawy jego utrwalenia), ale jest to temat na osobne rozważania.
 
W przypadku konwersji wierzytelności problemy są zasadniczo dwa: czy jest ona dopuszczalna oraz z jakim wkładem mamy do czynienia w przypadku dokonania konwersji.
 
Po pierwsze - dopuszczalność.
 
W chwili obecnej nie ma już wątpliwości że konwersja jest dopuszczalna jako sposób wniesienia wkładu. Jednak zaraz, zaraz - co to w ogóle jest konwersja. No właśnie, tu zaczynają się pewne problemy, ale nie rozciągając wpisu ponad miarę, należałoby wskazać, iż konwersja oznacza pokrycie zobowiązania wspólnika/akcjonariusza zaciągniętego wobec spółki z tytułu wkładu na kapitał zakładowy za pomocą wierzytelności, która przysługuje temu wspólnikowi/akcjonariuszowi wobec spółki. Wyjaśniając to językiem bardziej przystępnym: wspólnik X musi wnieść do spółki wkład w wysokości Y (do czego się zobowiązał), a sam ma wobec spółki wierzytelność o wartości Z.
 
Jak już pewnie łatwo zauważyć na tym etapie, konwersja może nastąpić zasadniczo na dwa sposoby:
 
- konwersja jako potrącenie wierzytelności spółki wobec wspólnika/akcjonariusza z wierzytelnością wspólnika/akcjonariusza wobec spółki - na skutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej;
 
- konwersja jako wniesienie wierzytelności wspólnika/akcjonariusza wobec spółki do tej spółki jako wkładu - następuje wówczas tak zwana konfuzja (zlanie się długu i wierzytelności jednego podmiotu) .
 
Obecnie oba sposoby należy uznać za dopuszczalne.
 
Jeżeli chodzi o potrącenie jest ono dopuszczalne jedynie na podstawie umowy wspólnika/akcjonariusza i spółki (art. 14§4 k.s.h.), co oznacza, że nie jest dopuszczalne potrącenie jednostronne.
 
Z kolei jeżeli chodzi o wniesienie wierzytelności, to zdolność aportowa wierzytelności nie budzi już wątpliwości, oczywiście pod warunkiem, że przedstawiają one ekonomiczną wartość. Nieco kontrowersji budzi wprawdzie wnoszenie do spółki wierzytelności przysługującej wobec tejże spółki, jednakże w mojej ocenie nie jest ono zabronione. Zatem jeżeli tylko wierzytelność taka ma określoną wartość ekonomiczną (najlepiej jeżeli będzie to wierzytelność pieniężna), to jej wniesienie tytułem wkładu winno być jak najbardziej dopuszczalne.
 
Po drugie - charakter wkładu.
 
W przypadku potrącenia będziemy mieli do czynienia niewątpliwie z wkładem pieniężnym. Wprawdzie w orzecznictwie oraz w doktrynie wyrażane są różne poglądy na ten temat. Jedne wskazują na to, że w omawianej sytuacji mamy do czynienia z aportem, a inne że z wkładem pieniężnym. Jednakże w mojej ocenie, nie powinno być żadnych wątpliwości, że mamy do czynienia z wkładem pieniężnym. Przeciwne stanowiska wydają się natomiast wynikać z niezrozumienia problemu i próby jednolitego traktowania obu sposobów konwersji wierzytelności.
 
Za pieniężnym charakterem wkładu w omawianej sytuacji przemawiają zasadniczo cztery argumenty:
 
Po pierwsze, potrącenie jest jedynie sposobem zapłaty zobowiązania pieniężnego. Oznacza to, że zobowiązanie wspólnika/akcjonariusza jest cały czas pieniężne – zobowiązanie do wniesienia wkładu pieniężnego, a ten zamiast uiszczania gotówki lub dokonywania przelewu, dokonuje po prostu potrącenia wierzytelności własnej z wierzytelnością spółki, na podstawie umowy ze spółką.
 
Po drugie, sama treść art. 14§4 k.s.h. przesądza, że mamy do czynienia z wkładem pieniężnym. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż zgodnie z tym przepisem:
 
Wspólnik i akcjonariusz nie może potrącać swoich wierzytelności wobec spółki kapitałowej z wierzytelnością spółki względem wspólnika z tytułu należnej wpłaty na poczet udziałów albo akcji. Nie wyłącza to potrącenia umownego.
 
Mowa jest zatem wprost o wpłacie na udziały lub akcje, a nie szerzej o wniesieniu wkładu. Posłużenie się określeniem wpłata, nie pozostawia natomiast wątpliwości, że chodzi o wkład pieniężny, albowiem tylko ten może zostać wpłacony. Wkład niepieniężny (aport) nie posiada cechy wypłacalności. Przykładowo nie można wpłacić nieruchomości, przedsiębiorstwa, samochodu czy mebli.
 
Po trzecie, należy przytoczyć argument, który nie do końca jest zauważany w doktrynie. Otóż zgodnie z art. 498§1 k.c. potrącenie jest w ogóle możliwe wyłącznie wtedy, gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Obie potrącane wierzytelności muszą być zatem tego samego rodzaju - być albo pieniężne, albo dotyczyć rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku. Okazuje się zatem, że potrącenie w trybie art. 14§4 k.s.h. możliwe jest wyłącznie w sytuacji w której wierzytelność spółki wobec wspólnika/akcjonariusza ma charakter pieniężny (wkład pieniężny), a do potrącenia przedstawiana jest wierzytelność akcjonariusza wobec spółki, również mająca taki charakter. W przypadku innego rodzaju wierzytelności nie można bowiem mówić o wpłacie przedmiotu świadczenia (argument z art. 14§4 k.s.h).
 
Po czwarte, zamiast potrącenia możliwe byłoby uiszczenie przez wspólnika/akcjonariusza określonej kwoty pieniężnej, która potem winna być mu zwrócona jako spłata zobowiązania spółki wobec tego akcjonariusza. Potrącenie ma jedynie uprościć całą operację poprzez dokonanie rozliczenia bez konieczności obrotu samej gotówki, związanego przecież z dodatkowymi kosztami.
 
Z kolei w przypadku wniesienia wierzytelności do spółki, należałoby uznać, że mamy do czynienia z wkładem niepieniężnym (aportem), nawet wówczas gdy wierzytelność miałaby charakter pieniężny.
 
O ile bowiem w przypadku potrącenia można mówić o sposobie zapłaty zobowiązania pieniężnego, o tyle wniesienie wierzytelności do spółki oznacza po prostu przeniesienie na spółkę prawa, które przedstawia określoną wartość. Takie przeniesienie prawa zawsze będzie stanowiło aport, bez względu na to czego owo prawo dotyczy.

poświadczanie odpisów dokumentów przez pełnomocników

 
 
 
Zmiany w zakresie uwierzytelniania dokumentów przez występujących w sprawie profesjonalnych pełnomocników, które weszły w życie z dniem 1 stycznia 2010 roku, miały z założenia doprowadzić do ułatwienia pracy tym pełnomocnikom. Miały..., ale czy doprowadziły?
 
 
 
W większości spraw cywilnych zapewne tak, ale są takie rodzaje postępowań, w którym wprowadzone zmiany... nie wprowadziły żadnych zmian. Chodzi przede wszystkim o postępowania wieczystoksięgowe oraz postępowania rejestrowe (głównie wpisy do Krajowego Rejestru Sądowego). Oczywiście to właśnie w tych postępowaniach możliwość skutecznego poświadczania za zgodność z oryginałem odpisów dokumentów najbardziej ułatwiałaby pracę profesjonalnym pełnomocnikom. Jak się okazuje nie ma to jednak większego znaczenia, albowiem linia orzecznicza zmierza wyraźnie w kierunku bynajmniej nie ułatwiającym funkcjonowania tym pełnomocnikom.
 
 
 
 
 
Należy w tym miejscu zauważyć, że w uzasadnieniu projektu ustawy z dnia 23 października 2009 roku o zmianie ustaw w zakresie uwierzytelniania dokumentów - Senat, będący autorem tego projektu (druk numer 363), przekonywał, że:
 
 
 
Celem niniejszej nowelizacji jest odformalizowanie postępowania cywilnego, administracyjnego, sądowo-administracyjnego oraz podatkowego poprzez racjonalizację obowiązku dołączania do akt sprawy dokumentów oryginalnych lub ich odpisów notarialnych. Zmiana polega na szerszym niż dotychczas umożliwieniu uwierzytelniania odpisów dokumentów przez profesjonalnych pełnomocników stron, reprezentujących zawody zaufania publicznego. Jej zamierzonym skutkiem jest wydatne umniejszenie uciążliwości polegającej na konieczności wyzbycia się przez strony postępowania, często na długi czas dokumentów oryginalnych albo poniesienia kosztów ich notarialnego uwierzytelniania bądź uzyskania ich urzędowych odpisów.
 
Senat wskazywał również, iż chodzi o to, aby uwierzytelnione przez pełnomocników dokumenty miały moc oryginałów oraz o to, aby nowelizacja stanowiła ułatwienie przede wszystkim dla przedsiębiorców, których profesjonalni pełnomocnicy będą mogli poświadczać odpisy dokumentów zamiast składania ich oryginałów lub uzyskiwania odpisów notarialnych.
 
 
Jednakże, jeżeli chodzi o postępowania wieczystoksięgowe lub rejestrowe - nic z tego - zdają się mówić orzeczenia sądowe, a przede wszystkim zarządzenia Przewodniczących i formułowane na ich podstawie wezwania do usunięcia braków formalnych. Znamienne jest jednak, że rzadko kiedy owe wezwania wskazują na podstawy prawne, z których wynika obowiązek przedkładania dokumentów w określonej formie.
 
Analizując wiele wskazanych wyżej wezwań i orzeczeń, można dojść do wniosku, że w przypadku postępowań wieczystoksięgowych podstawę żądania dokumentów w oryginale lub w formie dokumentu z podpisem notarialnie poświadczonym stanowi art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o księgach wieczystych i hipotece, natomiast w przypadku postępowań rejestrowych podstawą wezwań jest art. 694(4)§1 k.p.c.
 
Zgodnie z tym pierwszym przepisem:
 
Wpis może być dokonany na podstawie dokumentu z podpisem notarialnie poświadczonym, jeżeli przepisy szczególne nie przewidują innej formy dokumentu.
 
Natomiast zgodnie z art. 694(4)§1 k.p.c.:
 
Dokumenty, na których podstawie dokonuje się wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego, składa się w oryginałach albo poświadczonych urzędowo odpisach lub wyciągach.
 
O ile w przypadku postępowań wieczystoksięgowych faktycznie można mieć wątpliwości. Zacytowany przepis znajduje się w ustawie odrębnej od k.p.c. i wprost przewiduje formę dokumentów z podpisem poświadczonym notarialnie, o tyle w przypadku postępowań rejestrowych pogląd o konieczności przedkładania oryginałów lub odpisów notarialnych wydaje się błędny.
 
Abstrahując w tym miejscu od celów nowelizacji, z którymi interpretacje sądowe są oczywiście sprzeczne, należy zauważyć, że art. 694(4)§1 k.p.c. wspomina o oryginale dokumentu albo jego odpisie lub wyciągu poświadczonym urzędowo. W dotychczasowych interpretacjach sądowych nie budziło wątpliwości, że poprzez poświadczenie urzędowe, należy rozumieć przede wszystkim poświadczenie przez notariusza. Tymczasem zgodnie z art. 129§2 i 3 k.p.c.:
 
 
§2. Zamiast oryginału dokumentu strona może złożyć odpis dokumentu, jeżeli jego zgodność z oryginałem została poświadczona przez notariusza albo przez występującego w sprawie pełnomocnika strony będącego adwokatem, radcą prawnym, rzecznikiem patentowym lub radcą Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa.
 
 
 
§3. Zawarte w odpisie dokumentu poświadczenie zgodności z oryginałem przez występującego w sprawie pełnomocnika strony będącego adwokatem, radcą prawnym, rzecznikiem patentowym lub radcą Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa ma charakter dokumentu urzędowego.
 
Z powyższego wynika zatem wprost nie tylko to, że zamiast oryginału dokumentu strona może przedłożyć jego odpis poświadczony przez profesjonalnego pełnomocnika, ale również że poświadczenie przez pełnomocnika, ma taką samą rangę jak poświadczenie przez notariusza. Przy czym określenie zamiast oryginału dokumentu, doprawdy trudno rozumieć inaczej, aniżeli tak, że w sytuacjach, w których ustawa wymaga przedłożenia oryginału dokumentu, przedłożony może być odpis poświadczony przez profesjonalnego pełnomocnika. Jeżeli dodatkowo weźmiemy pod uwagę, że regulacja art. 129§2 i 3 k.p.c. jest dużo późniejsza, aniżeli regulacja art. 694(4)§1 k.p.c., nie powinno być żadnych wątpliwości, że aby dokonać wpisu w Krajowym Rejestrze Sądowym wystarczające powinno być załączenie odpisów dokumentów poświadczonych za zgodność z oryginałem przez profesjonalnego pełnomocnika. Uwzględnienie celów nowelizacji powinno ostatecznie rozwiać wszelkie wątpliwości w tym zakresie.
 
Niestety niestety jest inaczej i w dalszym ciągu aktualna zdaje się być zasada, że jeżeli w jakikolwiek sposób można utrudnić stronie postępowanie czy też patrząc z drugiej strony - uprościć postępowanie poprzez dokonanie zwrotu wniosku, to sposób taki w praktyce będzie stosowany dopóki Sąd Najwyższy nie stwierdzi, że jest on wadliwy lub dopóki Ustawodawca nie wprowadzi kolejnych zmian.
 
Przy czym, co ciekawe, siła Ustawodawcy wydaje się w tym zakresie dużo mniejsza niż siła Sądu Najwyższego.

podwyższenie kapitału zakładowego w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie postanowień umowy spółki przewidujących maksymalną wysokość podwyższenia kapitału zakładowego

 
Określenie: podwyższenie kapitału zakładowego w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie postanowień umowy spółki przewidujących maksymalną wysokość podwyższenia kapitału zakładowego brzmi może nieco odstraszająco i skomplikowanie, jednak większości przedsiębiorcom i prawnikom jest ono doskonale znane.
 
 
 
Chodzi mianowicie o sytuację, w której w umowie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wskazuje się, że podwyższenie kapitału zakładowego do określonej wysokości (czasem bardzo wysokiej), w określonym terminie, nie wymaga zmiany umowy spółki - art. 257§1 k.s.h. Tego rodzaju postanowienie zamieszczane jest w umowach spółek z ograniczoną odpowiedzialnością bardzo często. 
 
 
 
O ile jednak możliwość zawarcia omawianego postanowienia w umowie spółki jest znana dosyć powszechnie, o tyle powszechna nie jest już wiedza o tym, że tego rodzaju podwyższenie może dotyczyć tylko dotychczasowych wspólników i nie może być sposobem na zewnętrzne dokapitalizowanie spółki.
 
 
 
Żeby wyjaśnić powyższą kwestię należy mieć na uwadze, że sposobów podwyższenia kapitału zakładowego w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością jest kilka, tyle że wyodrębnionych w oparciu o różne kryteria. 
 
 
 
Z uwagi na źródło pochodzenia środków przeznaczanych na podwyższenia kapitału zakładowego wyróżnić można podwyższenie ze środków wspólników (dotychczasowych lub nowych) - wspólnicy przeznaczają środki na pokrycie nowych udziałów lub podwyższonej wartości dotychczasowych udziałów lub podwyższenie ze środków spółki - spółka przeznacza swoje środki zgromadzone jako kapitał zapasowy lub kapitały (fundusze) rezerwowe - art. 260 k.s.h.
 
 
 
Z kolei z uwagi na tryb podwyższenia kapitału zakładowego można wyróżnić podwyższenia kapitału zakładowego następujące na podstawie zmiany umowy spółki oraz podwyższenia kapitału zakładowego nie wymagające zmiany umowy spółki - art. 257§1 k.s.h. Powyższe rozróżnienie ma oczywiście znaczenie z punktu widzenia większości głosów niezbędnej do uzyskania w celu podjęcia uchwały. Zmiana umowy spółki wymaga bowiem, co do zasady, większości 2/3 głosów (art. 246§1 k.s.h.), podczas gdy podwyższenie kapitału zakładowego bez zmiany umowy spółki może nastąpić na podstawie uchwały podjętej bezwzględną większością głosów (art. 245 k.s.h.).
 
 
 
Wreszcie z uwagi na sposób podwyższenia kapitału zakładowego, można je podzielić na podwyższenie poprzez ustanowienie (emisję) nowych udziałów lub podwyższenie poprzez zwiększenie wartości nominalnej dotychczasowych udziałów (art. 257§2 k.s.h).
 
 
 
Oczywiście, z uwagi na to że mamy do czynienia z różnymi kryteriami powyższych podziałów, poszczególne sposoby podwyższenia kapitału zakładowego mogą się ze sobą łączyć. Przykładowo może być tak, że podwyższenie kapitału zakładowego nastąpi bez zmiany umowy spółki i jednocześnie będzie to podwyższenie ze środków spółki, a nastąpi poprzez ustanowienie nowych udziałów.
 
 
 
Mając powyższą podstawową wiedzę należy przyjrzeć się przepisom art. 257 oraz art. 260 k.s.h. Tym co powinno rzucić się najbardziej w oczy jest niby niepozorne odesłanie przez art. 257§3 k.s.h., do art. 260§2 k.s.h. Doświadczony prawnik winien jednak wiedzieć - takie odesłania nigdy nie są niepozorne i zawsze kryje się za nimi jakaś niespodzianka. Tak też jest i w tym przypadku. Otóż art. 260§2 k.s.h., do którego odsyła wspomniany art. 257§3 k.s.h., dotyczący podwyższenia kapitału zakładowego na podstawie dotychczasowych postanowień umowy spółki, stanowi, że nowe udziały przysługują dotychczasowym wspólnikom w stosunku do ich dotychczasowych udziałów i nie wymagają objęcia. 
 
 
 
Nie zagłębiając się w tym miejscu w tok rozumowania Sądu Najwyższego oraz w jego prawidłowość, należy zwrócić uwagę, iż w dniu 17 stycznia 2013 roku Sąd ten wydał uchwałę w sprawie o sygnaturze akt: III CZP 57/12, w której doszedł do wniosku (rozstrzygając dotychczasowe kontrowersje w tym zakresie), że z omwianego odesłania do art. 260§2 k.s.h. wynika iż: podwyższenie kapitału zakładowego na podstawie dotychczasowych przepisów umowy spółki może wprawdzie nastąpić nie tylko poprzez utworzenie (emisję) nowych udziałów, ale również poprzez podwyższenie wartości nominalnej dotychczasowych udziałów (art. 257§2 k.s.h.), ale w podwyższeniu takim mogą brać udział wyłącznie dotychczasowi wspólnicy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. 
 
 
 
Tym samym podwyższenie kapitału zakładowego w omawianym trybie nie umożliwi nigdy włączenia do spółki zewnętrznego źródła finansowania.
 
 
 
Poprzestając na bardzo ograniczonym komentarzu do stanowiska Sądu Najwyższego, stwierdzić należy, że wydawać by się mogło, iż odesłanie do art. 260§2 k.s.h. należy interpretować tylko w taki sposób, że jeżeli nowe udziały mają przypadać dotychczasowym wspólnikom, to przypadają one tym wspólnikom proporcjonalnie do ich dotychczasowych udziałów. Kwestię obejmowania udziałów reguluje bowiem sam art. 257§3 k.s.h. wskazując, że objęcie udziałów przez dotychczasowych wspólników wymaga złożenia oświadczeń w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Wydawałoby się, że z omawianego odesłania nic więcej nie wynika. 
 
 
 
Nic bardziej błędnego, Sąd Najwyższy wywiódł bowiem z omawianego odesłania znacznie dalej idący wniosek - tylko dotychczasowi wspólnicy mogą uczestniczyć w podwyższeniu kapitału zakładowego następującego bez zmiany umowy spółki. 
 
 
 
Nie pozostaje zatem nic innego, niż po prostu pamiętać o takim, a nie innym stanowisku Sądu Najwyższego, wyrażonym w uchwale.
 
 

uchwały korespondencyjne rady nadzorczej spółki akcyjnej a wymóg kworum

 
Kolejnym ciekawym zagadnieniem z zakresu funkcjonowania spółek kapitałowych, a w szczególności spółek akcyjnych, jest podejmowanie uchwał przez radę nadzorczą w trybie korespondencyjnym.
 
 
Na marginesie - co raz częściej łapię się na tym, że niemal wszystkie przepisy kodeksu spółek handlowych uważam za ciekawe. Nie jest to bynajmniej stan pożądany, gdyż regulacje powinny być nie tyle ciekawe, co jednoznaczne - choćby kosztem ich nieciekawości.
 
 
 
W tym wpisie chciałbym jednak omówić pokrótce jedno z takich ciekawych zagadnień - podejmowanie uchwał przez radę nadzorczą w spółce akcyjnej za pomocą środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość (dalej jako: uchwały korespondencyjne, tryb korespondencyjny) w kontekście wymogu kworum. Chodzi mianowicie o to, czy przy podejmowaniu tego rodzaju uchwał obowiązuje wymóg kworum, a jeżeli tak, to jak ustalić czy wymóg ten jest spełniony.
 
 
 
Powyższe zagadnienie nie jest raczej szeroko komentowane. Tym niemniej warto poświęcić mu kilka chwil.
 
Z art. 388§1 k.s.h. wynika, że rada nadzorcza podejmuje uchwały, jeżeli na posiedzeniu jest obecna co najmniej połowa jej członków, a wszyscy jej członkowie zostali zaproszeni na posiedzenie. Z przywołanego przepisu wynika również, że statut może przewidywać surowsze wymagania dotyczące kworum rady nadzorczej. Z kolei z art. 388§3 k.s.h. wynika, że podejmowanie uchwał przez radę nadzorczą w trybie korespondencyjnym jest dopuszczalne tylko w przypadku, gdy statut tak stanowi (co oczywiste) oraz, iż uchwała jest ważna, gdy wszyscy członkowie rady nadzorczej zostali powiadomieni o treści projektu uchwały.
 
Pierwsze co rzuca się w oczy jest to, że art. 388§3 k.s.h. nie stawia żadnego wymagania dotyczącego kworum przy głosowaniu korespondencyjnym. Pytanie zatem, czy zastosowanie winien znaleźć art. 388§1 k.s.h., a jeżeli tak, to w jaki sposób należałoby przepis ten stosować (wprost, odpowiednio)?
 
Wydaje się oczywiste, że art. 388§1 k.s.h. nie można stosować wprost, z tej prostej przyczyny, że kworum odnosi się do obecności określonych osób w określonym miejscu. Nie tyle chodzi zatem o to, ile osób bierze aktywnie udział w głosowaniu (oddając głos za, przeciw lub wstrzymujący się), ale o to, ile osób jest obecnych w miejscu i czasie, w którym się głosuj. Widać więc, że w trybie korespondencyjnym kworum w ogóle nie wchodzi w grę, ex definitione.
 
Czy zatem należałoby uznać, że art. 388§1 k.s.h. należy stosować odpowiednio - w taki sposób, że w głosowaniu korespondencyjnym musi wziąć udział (oddać głos) określona liczba członków rady nadzorczej - więcej niż połowa?
 
Według mnie - nie.
 
Po pierwsze tego rodzaju interpretacja nie znajduje oparcia w przepisach. Te jednoznacznie wskazują bowiem, że do ważności uchwały wymagane jest po prostu powiadomienie wszystkich członków rady nadzorczej o treści projektu uchwały (art. 388§3 k.s.h.). Trudno zatem formułować dodatkowy wymóg ważności uchwały rady nadzorczej, który nie znajduje oparcia w przepisach.
 
Po drugie, wskazana interpretacja wydaje się nieracjonalna. Należy bowiem zauważyć, że funkcję gwarancyjną - analogiczną do wymogu kworum przy posiedzeniach, pełni właśnie norma zobowiązująca do zawiadomienia wszystkich członków rady nadzorczej o projekcie uchwały. W ten sposób wszyscy członkowie rady nadzorczej zostają włączeni w procedurę podejmowania uchwały, znają jej treść i bez przeszkód mogą oddać głos.
 
Należy zatem dojść do wniosku, że w przypadku głosowania korespondencyjnego nie jest wymagane, aby w głosowaniu aktywnie brała udział (oddała głos) określona liczba członków rady nadzorczej.
 
Tym samym, jeżeli członków rady nadzorczej jest powiedzmy pięciu, wszystkim zostanie przesłany projekt uchwały, a tylko jeden członek zagłosuje - na przykład oddając głos za, to uchwała zostaje podjęta i to większością 100%.
 
Nasuwa się w tym miejscu pytanie, czy regulamin rady nadzorczej może przewidywać surowsze warunki i przewidywać, że do ważności uchwały wymagane jest oddanie głosów przez określoną liczbę członków rady nadzorczej?
 
I tym razem, odpowiedź brzmi - nie!
 
Otóż tego typu obostrzenia przewidywać może ewentualnie jedynie statut spółki, a nie regulamin rady nadzorczej, którego celem jest jedynie określenie organizacji i sposobu wykonywania czynności przez radę nadzorczą (art. 391§3 k.s.h.). Regulamin ma zatem wyłącznie charakter techniczno-organizacyjny i nie powinien zawierać żadnych postanowień, które miałyby decydować o ważności uchwał rady nadzorczej. Tego typu regulacje mogą wynikać tylko z ustawy lub ze statutu spółki, będącego jej pierwotnym aktem organizacyjnym, którego uchwalenie i zmiany następują w szczególny sposób. Powyższy wniosek znajduje także pośrednie potwierdzenie w art. 388§1 k.s.h., który wskazuje, że obostrzenia dotyczące kworum, mogą wynikać ze statutu spółki., a nie regulaminu rady nadzorczej. Analogicznie - wszelkie inne obostrzenia mogą wynikać również jedynie ze statutu. Zainteresowanym tym zagadnieniem szczerze polecam publikację: Przesłanki powzięcia uchwały rady nadzorczej spółki kapitałowej a jej zaskarżanie, autorstwa dr hab. Katarzyny Bilewskiej, Monitor Prawniczy, rok 2010 nr 6.
 
Oczywiście dywagacje dotyczące obostrzeń przy głosowaniu korespondencyjnym nie będą miały sensu, w sytuacji w której uznamy, art. 388§3 k.s.h. za przepis bezwzględnie obowiązujący i przewidujący jedyny wymóg ważności uchwał - nie poddający się woli stron - patrz art. 304§3 i §4 k.s.h., ale to już temat na zupełnie inną dyskusję.

podwyższenie kapitału zakładowego w spółce akcyjnej a data uczestniczenia w dywidendzie

 
Tym razem przyjrzymy się ciekawemu zagadnieniu praktycznemu związanemu z podwyższaniem kapitału zakładowego w spółce akcyjnej.
 
 
 
Każdy kto zajmował się tym tematem wie, że zgodnie z art. 432§1 pkt. 5 k.s.h. w uchwale o podwyższeniu kapitału zakładowego wskazuje się datę: od której nowe akcje mają uczestniczyć w dywidendzie.
 
 
 
No i tu zaczynają się przysłowiowe schody, bo zupełnie naturalne stają się pytania, skoro mam wpisać datę, to jaka ma być ta data? Czy może być dowolna? Jaka data jest najbezpieczniejsza?
 
 
Pytania, a raczej odpowiedzi na nie, nie są niestety łatwe.
 
Mniej więcej wiadomo jaka data jest najbezpieczniejsza, o czym później, ale czy może być to data dowolna? Na to pytanie w zasadzie nikt nie odpowiada jednoznacznie. Kusząc się na taką odpowiedź, należałoby przyjąć, że dowolność jest wykluczona. Wydaje się bowiem, że wskazanie przykładowo, iż nowe akcje będą uczestniczyć w dywidendzie powiedzmy za 100 lat, oznaczałoby de facto wyłączenie tych akcji z udziału w dywidendzie (naruszenie art. 347§1 k.s.h.) i uprzywilejowanie wszystkich pozostałych akcji w tym zakresie (możliwe naruszenia art. 353§1 k.s.h.). Pamiętać należy bowiem, że prawo do udziału w zysku spółki jest podstawowym prawem akcjonariuszy (art. 347347§1 k.s.h) i nie może być ono wyłączone. Zupełnie innym zagadnieniem, jest oczywiście to, że jest to prawo ogólne - nie odnoszące się do zysku za konkretny rok obrotowy, co wynika z faktu, że to spółka decyduje każdorazowo o tym czy zysk za dany rok obrotowy przeznaczy na wypłatę dla akcjonariuszy, czy też nie (art. 348§2 k.s.h., 395§2 pkt 2 k.s.h.).
 
Wiemy już zatem, że określenie daty uczestniczenia nowych akcji w dywidendzie nie może być dowolne, w dalszym ciągu nie wiadomo jednak jaka data jest prawidłowa, a jaka najbezpieczniejsza? Od razu chciałbym w tym miejscu zaznaczyć, że w mojej ocenie data wskazywana przez komentatorów jako data najbezpieczniejsza, jest datą prawidłową. W przeciwieństwie jednak do większości komentatorów postaram się wytłumaczyć, dlaczego tak uważam.
 
W pierwszej kolejności należy mieć na uwadze fakt, który często niestety umyka. Otóż data z art. 432§1 pkt. 5 k.s.h. nie jest tożsama z tak zwanym dniem dywidendy. Wspomniana data i dzień dywidendy, to dwie różne daty odnoszące się do dwóch różnych zagadnień.
 
Zgodnie z art. 348§2 k.s.h. przez dzień dywidendy należy rozumieć dzień, według którego ustala się listę akcjonariuszy uprawnionych do dywidendy za dany rok obrotowy.
 
Natomiast data z art. 432§1 pkt. 5 k.s.h., to data od której nowe akcje będą uczestniczyć w dywidendzie, czyli data wyznaczająca początek okresu, za który dywidenda, jeżeli wystąpi, będzie przypadać również akcjom nowej emisji (podobnie Mateusz Rodzynkiewicz, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, wydanie 3, Warszawa 2009, s. 928).
 
Mając na uwadze powyższe, należy wyrazić przekonanie, że podejmując uchwałę o podwyższeniu kapitału zakładowego, prawidłową datą z art. 432§1 pkt. 5 k.s.h. powinna być data początku roku obrotowego, w którym następuje emisja nowych akcji. Jest to data zalecana jako najbezpieczniejsza również przez większość komentatorów, którzy jednak dopuszczają również wskazanie, w trybie wspomnianego przepisu, początku następnego roku obrotowego. W mojej ocenie data początku roku obrotowego, w którym następuje emisja jest jedyną prawidłową datą, ewentualnie z wyjątkiem sytuacji, w której statut przewiduje odmienną regulację, o czym będzie jeszcze mowa.
 
Przede wszystkim należy zauważyć, że sytuacja, w której w spółce istnieją akcje, które nie są jeszcze związane z prawem udziału w zysku, wydaje się nie do przyjęcia w świetle art. 437§1 k.s.h. Innymi słowy, skoro udział w zysku jest absolutnie podstawowym prawem związanym z akcjami, to nie jest możliwe, aby istniały akcje, wobec których prawo udziału w zysku powstanie dopiero w przyszłości - czyli w przyszłym roku obrotowym. Oczywiście można byłoby twierdzić, że w stosunku do tych akcji prawo udziału w zysku istnieje od początku ich emisji, tyle tylko, że staje się skuteczne począwszy od początku następnego roku obrotowego. Taka argumentacja wydaje się jednak mało przekonująca, albowiem prawo które istnieje, ale de facto na razie nie jest skuteczne, to po prostu prawo, którego na razie nie ma.
 
Skoro prawo do udziału w zysku nie powinno dotyczyć jedynie okresu przyszłego, to dochodzimy do wniosku, że akcje nowej emisji powinny od razu być związane z udziałem w zysku. W dalszym ciągu nie wiadomo jednak za jaki okres? Z pomocą przychodzą nam jednak przepisy k.s.h. Trzeba bowiem zauważyć, że prawo do dywidendy dotyczy dywidendy za konkretne okresy - poszczególnych lat obrotowych. Art. 348§1 i §2 k.s.h. wyraźnie wspomina bowiem o dywidendzie za dany rok obrotowy, a nie za dany inny okres, czy za daną część roku obrotowego. Podobnie sama konstrukcja dnia dywidendy przewiduje, że według określonej daty - dzień dywidendy, ustala się listę akcjonariuszy, ale uprawnionych do dywidendy za cały dany rok obrotowy, a nie za jego część. Należy zatem dojść do wniosku, że akcje wyemitowane w trakcie danego roku obrotowego, powinny brać udział w dywidendzie za cały dany rok obrotowy, czyli za cały rok obrotowy, w którym zostały wyemitowane. Prawo do dywidendy jest bowiem prawem do dywidendy za dany rok obrotowy.
 
Ewentualna odmienne regulacja mogłaby wynikać z odmiennych postanowień statutu, które mogłyby wskazywać, że akcje nowej emisji uczestniczą w prawie do dywidendy począwszy od dnia innego niż pierwszy dzień roku obrotowego ich emisji. Takie postanowienia statutu musiałby jednak być zredagowane bardzo rozważnie, w taki sposób, aby zastosowanie znalazła ewentualnie zasada proporcjonalności. Jednakże w takim wypadku i tak pozostawałyby wątpliwości, czy tego rodzaju postanowienia statutu nie są sprzeczne z przepisami k.s.h. przewidującymi dywidendę za dany rok obrotowy, a nie za jego część.
 
Na zakończenie warto wspomnieć, że prezentowana w tych rozważaniach interpretacja, jest głęboko zakorzeniona w tradycji. Otóż spotkałem się ostatnio z protokołem Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy, które odbyło się w dniu 27 kwietnia 1939 roku i na którym podjęto uchwałę o podwyższeniu kapitału zakładowego spółki. Nie ukrywam, że z radością przeczytałem, iż: akcje nowej emisji będą uczestniczyć w dywidendzie od dnia pierwszego stycznia roku bieżącego, 1939.
 
Naturalnie pomyślałem wówczas, że interpretacja historyczna jest ewidentnie po naszej stronie. 
 
Oczywiście powyższe rozważania dotyczą również odpowiednio spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

zaskarżenie uchwał stowarzyszeń

 
Członkowie stowarzyszeń często zastanawiają się czy mogą zaskarżyć uchwały walnego zebrania członków lub zebrania delegatów. Dotyczy to wszystkich stowarzyszeń, w tym również tych o charakterze stricte biznesowym. Wszystkie one działają bowiem na podstawie ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 roku prawo o stowarzyszeniach.
 
Jak w przypadku większości pytań dotyczących zagadnień prawnych, odpowiedzią na pytanie o możliwość zaskarżenia uchwał stowarzyszenia powinno być stwierdzenie: i tak i nie. Na marginesie - odpowiedź: i tak i nie jest bodajże drugą najbardziej właściwą odpowiedzią w przypadku pytań prawniczych zaraz po odpowiedzi: to zależy.
 
To jak jest w końcu z tym zaskarżaniem uchwał? 
 
Zgodnie art. 29 ust. 1 pkt 2 prawa o stowarzyszeniach sąd może uchylić uchwałę stowarzyszenia jeżeli jest ona niezgodna z prawem lub ze statutem stowarzyszenia. Jednakże może to nastąpić nie na wniosek członka stowarzyszenia, lecz na wniosek organu nadzorującego (którym zwykle jest starosta właściwy ze względu na siedzibę stowarzyszenia - art. 8 ust. 5 pkt 20) lub prokuratora. Nie ma jednak oczywiście przeszkód aby członek stowarzyszenia wystąpił do organu nadzorującego lub prokuratora z wnioskiem o wystąpienie do sądu o uchylenie uchwały . Tego rodzaju wniosek nie może być zignorowany, albowiem w taki sposób organ nadzorujący lub prokurator otrzymuje wyraźny sygnał, że uchwała stowarzyszenia może być niezgodna z prawem lub ze statutem. Wydaje się, że tylko w przypadkach zupełnie oczywistych organ nadzoru lub prokurator mógłby nie skierować sprawy do sądu. We wszystkich pozostałych przypadkach obowiązkiem organu nadzorującego lub prokuratora powinno być złożenie wniosku do sądu - to sąd bowiem ostatecznie będzie decydował o tym czy uchwała jest sprzeczna z prawem lub ze statutem czy też nie.
 
Jeżeli chodzi o kwestie proceduralne, to w uchwale z dnia 3 grudnia 2003 roku, sygnatura akt: III CZP 93/03 Sąd Najwyższy, odczytując w zasadzie treść przepisów, stwierdził iż sprawa o uchylenie uchwały stowarzyszenia powinna być rozpoznawana w trybie nieprocesowym, a sądem właściwym do jej rozpoznania jest sąd rejonowy właściwy ze względu na siedzibę stowarzyszenia. Rozpoznając sprawę sąd wydaje oczywiście postanowienie.
 
Nasuwa się w tym miejscu zatem naturalne pytanie, czy w tego rodzaju sprawie członkowie stowarzyszenia mogą brać udział, czy też nie? 
 
Wiadomo, że członkowie stowarzyszenie nie będą mogli włączyć się do sprawy jako interwenienci uboczni, albowiem w postępowaniu nieprocesowym instytucja interwencji ubocznej nie znajduje zastosowania. Wydaje się jednak, że członkowie stowarzyszenie mogliby wziąć udział w sprawie z uwagi na fakt, iż są oni zainteresowanymi w rozumieniu art. 510§1 kodeksu postępowania cywilnego. Nie powinno być bowiem wątpliwości, iż wynik postępowania wszczętego z wniosku o uchylenie uchwały stowarzyszenia dotyczy praw członków tego stowarzyszenia, zwłaszcza w sytuacji w której uchwała została podjęta przez walne zebranie członków. W przypadku podjęcia uchwały przez zebranie delegatów, sprawa jest już nieco bardziej skomplikowana, tym niemniej i w tym wypadku można byłoby wywodzić, że członkowie stowarzyszenia są zainteresowanymi w rozumieniu art. 510§1 kodeksu postępowania cywilnego. 
 
Rzecz jasna w sytuacji w której zainteresowani włączą się do sprawy, stają się oni jej uczestnikami i mają pełne prawo wyrażania w sprawie swojego stanowiska.
 

zgoda na złożenie pisma procesowego

 
 
 
Każdy kto zna mnie (zawodowo) trochę bardziej, doskonale wie, że delikatnie mówiąc nie byłem entuzjastą zmian wprowadzonych do Kodeksu postępowania cywilnego (k.p.c.) z dniem 3 maja 2012 roku.
 
 
 
Moje obawy budziły zwłaszcza zmiany do art. 207§3 (zdanie drugie i trzecie), §6 i §7 k.p.c. Obawiałem się dowolności Sądów przy wyrażaniu zgody na składanie pism procesowych, a przede wszystkim braku jakiejkolwiek kontroli nad takimi decyzjami. Dotyczy to również pomijania twierdzeń i dowodów, które Sąd uzna za spóźnione - wszak może to dotyczyć również twierdzeń i dowodów, na złożenie których (lub na wniesienie o przeprowadzenie których) Sąd wyraził zgodę. Tak tak, na jednym ze szkoleń potwierdziła mi to osobiście Sędzia Sądu Najwyższego, nawiasem mówiąc również nie będąca entuzjastką nowelizacji.
 
 
 
Powodzenia życzę więc każdemu kto będzie budował zarzuty apelacyjne podnosząc, że argumentacja którą przedstawiłby w piśmie procesowym byłaby bardzo istotna w sprawie, ale niestety nie została przedstawiona, bo Sąd nie wyraził zgody na złożenie pisma albo zwrócił pismo (czyli usunął je z akt), które zostało złożone bez takiej zgody. Powodzenia życzę również każdemu, kto będzie próbował wytłumaczyć nowe zasady swojemu Klientowi, zwłaszcza takiemu z za granicy. Takie tłumaczenie musi bowiem polegać na powtarzaniu jak mantry: może być tak [...], ale może być tak [...] - nie wiadomo jak będzie. Między innymi z uwagi na powyższe, uważam że teraz każda sprawa, jest taka, jak niegdysiejsze sprawy gospodarcze - niemal wszystko należy podnieść w pozwie i odpowiedzi na pozew. Strona działająca bez profesjonalnego pełnomocnika jest przy tym niemal skazana na pożarcie. 
 
 
 
Po ponad roku obowiązywania nowych przepisów, moje obawy okazały się słuszne. Co kraj, to obyczaj. Jedne Sądy nie przywiązują w ogóle wagi do nowych przepisów, inne nawet o nich nie wiedzą (o zgrozo), a jeszcze inne są tak rygorystyczne, że niemal każde nowe twierdzenia uznają za spóźnione. Innymi słowy - wolna amerykanka.
 
 
 
W tym miejscu chciałbym się jednak skupić na pewnym wycinku powyższego zagadnienia - czy do złożenia pisma cofającego pozew lub modyfikującego pozew, potrzebna jest zgoda Sądu, wyrażona w trybie art. 207§3 k.p.c.? Obecnie wiadomo już, że w świetle nowego art 127 k.p.c. niemal każde pismo procesowe jest pismem przygotowawczym i na jego złożenie konieczne jest uzyskanie zgody Sądu wyrażonej w formie postanowienia. Czy jednak pisma, którymi powód dysponuje swoim żądaniem (powództwem) również zaliczają się do pism przygotowawczych. W mojej ocenie nie. Po pierwsze trudno uznać, że cofnięcie pozwu lub modyfikacja powództwa ma na celu przygotowanie rozprawy, a taka jest podstawowa cecha pism przygotowawczych. Omawiane czynności mają bowiem na celu raczej ukształtowanie postępowania - dokładne określenie przedmiotu sporu, a nie jedynie przygotowanie rozprawy. Poza tym przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do wniosku, że powód nie może cofnąć pozwu lub zmodyfikować powództwa, dopóki Sąd mu na to nie pozwoli. Byłoby to nie do zaakceptowania, albowiem zawsze to powód jest dysponentem swojego żądania, które podlega jedynie ocenie i rozstrzygnięciu Sądu. Sąd nie może zatem zmuszać powoda, aby jego roszczenie miało taki, a nie inny kształt. Tym samym należy dojść do wniosku, że cofnięcie pozwu lub jego modyfikacja nie wymagają zgody Sądu. W konsekwencji należy uznać, że również przedstawienie argumentacji związanej z cofnięciem lub modyfikacją pozwu nie wymaga uzyskania zgody Sądu. W związku z czym w jednym piśmie procesowym można cofnąć pozew lub zmodyfikować powództwo i uzasadnić swoje nowe stanowisko. Prowadzi to jednak do ciekawego spostrzeżenia - otóż jeżeli w pewnym momencie procesu cofniemy powództwo powiedzmy w zakresie jednej złotówki, to Sąd nie będzie mógł zwrócić pisma zawierającego cofnięcie pozwu oraz przedstawienie argumentacji, na tej podstawie, że nie uzyskano zgody na złożenie pisma. Tym samym jest to dosyć ciekawa możliwość przedstawiania argumentów, w sytuacji w której pojawi się taka potrzeba, a Sąd nie wyrazi zgody na złożenie typowego pisma procesowego nie modyfikującego powództwa. 
 
 
 
Na zakończenie, wracając jeszcze do moich obaw, przykład z sali sądowej z ostatniego czasu, w sprawie wszczętej daleko po dniu 3 maja 2012 roku:
 
 
 
- pełnomocnik: z uwagi na brak zgody Sądu na złożenie pisma, chciałbym ustnie przedstawić argumenty strony powodowej, 
 
 
 
- Sąd: tak, Sąd odmówił zgody na złożenie pisma, bo wy piszecie takie długie pisma, a w tej sprawie zaczyna się już drugi tom akt, podczas gdy zawsze kończę takie sprawy poprzestając na jednym tomie, 
 
 
 
[...] 
 
 
 
- pełnomocnik: zwracam uwagę, że pełnomocnik drugiej strony złożył dwa pisma procesowe bez uzyskania zgody Sądu, wobec czego pisma te należy zwrócić, 
 
 
 
- Sąd: pierwsze słyszę, widzę że pełnomocnik jakieś nowe zasady chce wprowadzić. 
 
 
 
Ręce opadają. Dosłownie.
 
 

rekompensaty zabużańskie a prawo unijne

 
 
 
No i stało się. Wreszcie kwestia ograniczenia przyznawania pewnych uprawnień wyłącznie do obywateli polskich zostanie poddana ocenie międzynarodowej instytucji sądowej i to nie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, a Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. 
 
W czym rzecz. Otóż art. 2 oraz 3 ust. 2 ustawy z dnia 8 lipca 2005 roku o realizacji prawa do rekompensaty z tytułu pozostawienia nieruchomości poza obecnymi granicami Rzeczypospolitej Polskiej - tak zwana ustawa zabużańska, uzależnia przyznanie prawa do rekompensaty miedzy innymi od posiadania obywatelstwa polskiego w dniu 1 września 1939 roku przez właściciela nieruchomości oraz od posiadania obywatelstwa polskiego aktualnie przez właściciela nieruchomości lub jego spadkobierców - osoby ubiegające się o rekompensatę. Czyli zasada jest taka - nie masz obywatelstwa - nie masz rekompensaty. Właśnie ta kwestia budzi kontrowersje i budziła je w zasadzie od początku obowiązywania ustawy zabużańskiej. W istocie bowiem co najmniej dyskusyjne jest stawianie tego rodzaju wymogu, związanego wyłącznie z kwestią obywatelstwa polskiego. Często bywało bowiem tak, że właściciel nieruchomości (obywatel polski) ewakuował się do Polski, ale jego spadkobiercy są już obecnie porozrzucani po całym świecie i mają różne obywatelstwa w tym nie zawsze polskie. W myśl ustawy zabużańskiej takim spadkobiercom nie należy się żadna rekompensata, a co więcej - część rekompensaty, która by im przysługiwała (gdyby mieli obywatelstwo polskie) nie jest doliczana do puli przysługującej pozostałym spadkobiercom (mającym obywatelstwo polskie), lecz jest po prostu całkowicie pomijana.
 
Od początku wiadomo było, że w powyższym zakresie nie ma szans na wyrok Trybunału Konstytucyjnego, który uznałby, że omawiana regulacja jest niezgodna z Konstytucją. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie wypowiadał się bowiem odnośnie to takiego mechanizmu ograniczania uprawnień i nie dopatrywał się niezgodności z Konstytucją.
 
Od jakiegoś czasu można było także założyć , że Europejski Trybunał Praw Człowieka nie dopatrzy się w omawianym rozwiązaniu niezgodności z Europejską Konwencją Ochrony Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Trybunał zajmował się bowiem dosyć szczegółowo ustawą zabużańską w sprawie pilotażowej Wolkenberg i inni przeciwko Polsce (skarga numer 50003/99) i nie dopatrzył się w jej treści żadnych nieprawidłowości, lecz przeciwnie - uznał, że stanowi ona kompleksową regulację roszczeń zabużańskich.
 
Jak się jednak okazuje nie jest to takie oczywiste. Otóż w sprawie toczącej się pod sygnaturą akt: I OSK 2024/11 Naczelny Sąd Administracyjny wydał w dniu 30 kwietnia 2013 roku postanowienie, w którym zdecydował się zadać Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytanie:
 
Czy wykładnia art. 18 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, ustanawiającego zakaz wszelkiej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, zakazuje wyłączenia - przez art. 3 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 8 lipca 2005 r. o realizacji prawa do rekompensaty z tytułu pozostawienia nieruchomości poza obecnymi granicami Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 169, poz. 1418, z 2006 r. Nr 195, poz. 1437, z 2008 r. Nr 197, poz. 1223 oraz z 2010 r. Nr 257, poz. 1726) – z grona osób uprawnionych do otrzymania rekompensaty, nieposiadającego obywatelstwa polskiego spadkobiercę właściciela nieruchomości pozostawionych poza obecnymi granicami państwa polskiego?".
 
Nie przesądzając wyniku rozpoznania tego pytania, można stwierdzić, że coś jest na rzeczy. Dlaczego bowiem spadkobiercy właścicieli nieruchomości pozostawionych poza obecnymi granicami Rzeczypospolitej Polskiej mają być pozbawieni prawa do rekompensaty wyłącznie dlatego, że osiedli na terytorium innego państwa (będącego Państwem Członkowskim Unii Europejskiej) i mają obywatelstwo tego państwa, a nie mają już obywatelstwa polskiego. Wydaje się, że w świetle wartości unijnych, prezentowanych przez instytucje Unii Europejskiej, tego rodzaju rozróżnienie może nie spotkać się z aprobatą. Gdyby tak było, orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej może być niezwykle istotne dla obecnej i przyszłej legislacji. Zresztą tak czy inaczej, będzie ono niezwykle istotne. Dlatego będę się bacznie przyglądał sprawie i postaram się poinformować o jej dalszych losach.

rada nadzorcza w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością i w spółce akcyjnej

 
Rada nadzorcza w spółkach kapitałowych jest bardzo ważnym organem. To oczywiście truizm, ale faktyczna rola rady nadzorczej może być znacznie większa, aniżeli tylko (lub aż) nadzorowanie działalności spółki. Bardzo często do zadań rady nadzorczej należy bowiem powoływanie i odwoływanie członków zarządu , zwłaszcza w tych sytuacjach, w których skład rady nadzorczej wybierany jest przez udziałowców lub akcjonariuszy, albo jest powoływany przez niektórych udziałowców lub akcjonariuszy posiadających w tym zakresie określone uprawnienia osobiste lub związane z udziałami albo akcjami. Stosunkowo często jest zatem tak, że rada nadzorcza jest łącznikiem pomiędzy udziałowcami lub akcjonariuszami, a zarządem spółki. W takiej sytuacji to de facto rada nadzorcza staje się organem, który nieformalnie decyduje o najważniejszych kwestiach w spółce.
 
Należy przy tym zwrócić uwagę, na różnice w funkcjonowaniu rady nadzorczej w spółce a ograniczoną odpowiedzialnością oraz w spółce akcyjnej. Nie chodzi przy tym o to aby opisywać całą regulację dotyczącą rady nadzorczej w obu spółkach, lecz zwrócić uwagę na najważniejsze różnice w kontekście kompetencji przysługujących radzie nadzorczej.
 
Przede wszystkim w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością zasadą jest, że każdy członek rady nadzorczej może samodzielnie wykonywać prawo nadzoru (art. 219§5 k.s.h.). Tymczasem w spółce akcyjnej jest dokładnie odwrotnie i zasadą jest kolegialne działanie rady nadzorczej (art. 390§1 k.s.h.). W spółce akcyjnej rada nadzorcza może wprawdzie delegować swojego członka do samodzielnego pełnienia czynności nadzorczych, jednak w takim wypadku ów członek zobowiązany jest do przestrzegania zakazu konkurencji (art. 390§3 k.s.h. w zw. z art. 380 k.s.h.). W sytuacji typowej zakaz konkurencji nie dotyczy członków rady nadzorczej.
 
Należy przy tym zwrócić uwagę, że sposób działania rady nadzorczej ma bardzo istotne znacznie zważywszy na to, że do jej kompetencji należy między innymi badanie wszystkich dokumentów spółki, żądanie od zarządu i pracowników sprawozdań i wyjaśnień oraz dokonywanie rewizji stanu majątku spółki. (art. 219§4 k.s.h. oraz art. 382§4 k.s.h.). O ile zatem w spółce z ograniczoną żądanie udostępnienia dokumentów pochodzące od każdego członka rady nadzorczej powinno być wykonane, o tyle w spółce akcyjnej niezbędne jest podjęcie uchwały w tej kwestii.
 
W spółce akcyjnej możliwe jest powołanie rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami akcji - na wniosek akcjonariuszy reprezentujących co najmniej 1/5 kapitału zakładowego. W takim wypadku najbliższy skład rady nadzorczej powoływany jest w drodze głosowania w oddzielnych grupach, choćby statut przewidywał inny sposób powoływania rady nadzorczej (art. 385 k.s.h.). W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, brak regulacji dotyczącej głosowania w oddzielnych grupach udziałowców. Jednakże z uwagi na stosunkowo dużą elastyczność regulacji dotyczącej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, nie ma żadnych przeszkód aby taki sposób powoływana rady nadzorczej przewidywała umowa spółki. 
 
W obu rodzajach spółek kompetencje rady nadzorczej mogą zostać rozszerzone (art. 220 k.s.h. i art. 384 k.s.h.) zwłaszcza poprzez wyposażenie rady nadzorczej w prawo wyrażania zgody na dokonywanie określonych czynności przez zarząd, przy jednoczesnym nałożeniu na zarząd obowiązku uzyskania takiej zgody. Oczywiście w świetle art. 17§3 k.s.h. czynność prawna wykonana bez zgody rady nadzorczej jest ważna i skuteczna.
 
Warto również wspomnieć, że ustawa z dnia 7 maja 2009 roku o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o nadzorze publicznym nakłada na jednostki zainteresowania publicznego obowiązek utworzenia komitetu audytu (art. 86 tej ustawy). Do takich jednostek zainteresowania publicznego zalicza się podmioty podlegające szczególnemu nadzorowi z uwagi na przedmiot ich działalności, takie jak przykładowo zakłady ubezpieczeń. Członkowie komitetu audytu powoływani są przez radę nadzorczą (lub komisję rewizyjną) spośród jej członków (art. 86 ust. 1 ustawy). Przy czym jeżeli rada nadzorcza liczy nie więcej niż 5 członków zadania komitetu audytu mogą zostać powierzone całej radzie nadzorczej (art. 86 ust. 3 ustawy). Komitet audytu jest zatem rodzajem zespołu funkcjonującego w ramach rady nadzorczej. Brak przy tym jednoznacznej regulacji, czy komitet audytu działa kolegialnie czy każdy z jego członków może działać samodzielnie. Należałoby zatem uznać, że w tych spółkach w których rada nadzorcza działa kolegialnie, komitet audytu również działa kolegialnie, a w tych w których zasada kolegialnego działania nie obowiązuje, każdy członek komitetu audytu może działać samodzielnie. Wydaje się przy tym, że wobec braku jednoznacznej regulacji ustawowej, wewnętrzne regulacje spółki (w tym umowa spółki lub statut) mogą precyzować i modyfikować sposób działania komitetu audytu.
 

narciarstwo biegowe w obliczu ustawy

 
 
 
Powiedzenie o sobie, że biegam na nartach, byłoby zdecydowanie zbyt przesadzone, dlatego poprzestanę na stwierdzeniu, że od czasu do czasu lubię sobie "poczłapać" na nartach biegowych. Narciarstwo biegowe to piękny sport lub rekreacja - w zależności od intensywności wysiłku, pozwalający na niesamowicie bliski kontakt z naturą oraz na całkiem konkretne zadbanie o kondycję. 
 
Jednak to blog prawniczy... tak więc do rzeczy. Otóż od 31 grudnia 2011 roku obowiązuje ustawa o bezpieczeństwie i ratownictwie w górach i na zorganizowanych terenach narciarskich. 
 
Duża część regulacji dotyczącej narciarstwa biegowego jest godna pochwały. I tak wiemy już na przykład co to jest "narciarska trasa biegowa", i że powinna mieć szerokość co najmniej 3 m (art. 2 pkt 4) oraz, że pod pojęciem "zorganizowanego terenu narciarskiego" należy rozumieć również "narciarskie trasy biegowe" (art. 2 pkt 13). 
 
Z tym ostatnim związane są jednak liczne konsekwencje, albowiem podobne wymogi stawia się narciarskim trasom biegowym, jak i narciarskim trasom zjazdowym. Będąc bardziej precyzyjnym - wymogi te stawia się zarządzającym zorganizowanym terenem narciarskim - zarówno wówczas, jeżeli znajdują się w nim narciarskie trasy biegowe, jak i wówczas gdyby mamy do czynienia z narciarskimi trasami zjazdowymi. Warto przy tym wiedzieć, że zarządzającym zorganizowanym terenem narciarskim jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej będąca właścicielem, najemcą, dzierżawcą lub posiadająca inny tytuł prawny do zorganizowanego terenu narciarskiego lub urządzeń transportu linowego lub taśmowego. Czy jeżeli zatem na własnym polu (gdybym je miał), w okolicach Trójmiasta, założę sobie tory i będę biegał w nich na nartach, będę zarządzającym zorganizowanym terenem narciarskim? No cóż - jeżeli tory udostępnię ogólnie - to raczej tak. Choć definicja zorganizowanego terenu narciarskiego nie jest szczytem precyzji - albowiem oprócz ogólnego udostępnienia wymaga, odpowiedniego naśnieżenia, odpowiedniego przygotowania sztucznego podłoża, oznaczenia i zabezpieczenia terenu przeznaczonego między innymi pod narciarskie trasy biegowe; to jednak należałoby uznać, że już ogólne udostępnienie i przygotowanie trasy (no bo bez trasy...nie ma trasy) powoduje, że mamy do czynienia ze zorganizowanym terenem narciarskim, a wszelkie inne określenia zawarte w art. 2 pkt. 13 służą de facto wskazaniu, jakie obowiązki ciążą na zarządzającym takim terenem. Co istotne w definicji zarządzającego, ani samego zorganizowanego terenu narciarskiego nie wspomina się o zarobkowym prowadzeniu działalności związanej z korzystaniem z tras, co chyba jednak jest mankamentem, bo czyni definicje bardzo szerokimi.
 
Bycie zarządzającym zorganizowanym terenem narciarskim pociąga za sobą liczne obowiązki. Otóż zgodnie z art. 19 zarządzający takim terenem odpowiada za zapewnienie warunków bezpieczeństwa osób na nim przebywających, co w szczególności polega na:
 
1) przygotowaniu, oznakowaniu, zabezpieczeniu terenów, obiektów i urządzeń służących do uprawiania narciarstwa i snowboardingu, oraz bieżącej kontroli stanu zabezpieczeń, oznaczeń i warunków narciarskich;
2) zapewnieniu ratownictwa narciarskiego;
3) określeniu i upowszechnieniu zasad korzystania z danego terenu, obiektu i urządzenia;
4) informowaniu o warunkach narciarskich i ich zmianach;
5) prowadzeniu działalności profilaktycznej i informacyjnej dotyczącej bezpieczeństwa podczas uprawiania narciarstwa i snowboardingu;
6) przekazywaniu informacji i tworzeniu ułatwień szczególnie istotnych dla potrzeb osób z różnymi rodzajami niepełnosprawności, a przebywającymi na zorganizowanych terenach narciarskich.
 
Przynajmniej część z powyższego wyliczenia (tę w której nie wymienia się narciarstwa i snowboardingu) należy odnieść do narciarskich tras biegowych.
 
Jeżeli z trasy biegowej chcielibyśmy korzystać po zmroku, to zarządca zobowiązany byłby do zapewnienia na niej oświetlenia (art. 21). Żegnajcie więc eskapady z "czołówkami".
 
Z kolei zgodnie z art. 24 ust. 1 narciarskie tasy biegowe nie mogą krzyżować się między innymi z drogami publicznymi. Tym samy całkiem sporo tras funkcjonujących na przykład w Niemczech czy w Austrii byłaby u nas... nielegalna.
 
Istnieje również obowiązek oznakowania na trasie biegowej przeszkód i innych miejsc, które mogą być niebezpieczne (art. 26) - jednak ocenianych przez ustawodawcę wyraźnie z perspektywy narciarstwa zjazdowego, w którym rozwija się dużo większe prędkości i które uprawia się na stosunkowo mniejszej i bardziej jednolitej powierzchni, aniżeli narciarstwo biegowe.
 
Zarządzający zorganizowanym terenem narciarskim ma obowiązek poinformować o zasadach korzystania z tego terenu (art. 28). Przy narciarstwie biegowym stworzenie takich zasad będzie wymagało nie lada kreatywności, choć oczywiście się da ... "zabrania się nagłego zatrzymywania się na trasie" lub "zbyt częstego upadania na zjazdach". Zasady poruszania się po trasach biegowych nie są zbyt skomplikowane, nie ma tu wyciągów, ani innych tego rodzaju urządzeń. Ruch też zwykle jest mniejszy niż na trasach zjazdowych i bardziej "rozciągnięty" w terenie. Pytanie zatem, czy tak rygorystyczny obowiązek ma sen. Może ma - choćby żeby opisać, że ruch powinien odbywać się, co do zasady, prawą stroną; a może nie ma - no bo to tylko "co do zasady", no i każdy o tym wie. 
 
Co interesujące, osoba nietrzeźwa lub odurzona nie może jedynie uprawiać narciarstwa lub snowboardingu (art. 30). Przy czym według ustawy narciarstwo i snowboarding uprawia się na narciarskiej trasie zjazdowej (art. 2 pkt. 5). Czyli narciarstwo biegowe... to nie narciarstwo w rozumieniu ustawy. Nie ma zatem przeszkód, aby osoby nietrzeźwe i odurzone pobiegały sobie na nartach, jeżeli tylko najdzie je na to ochota. Tu chyba zatem coś przeoczono.
 
Zarządzający terenem narciarskim powinien również zapewnić ratownictwo narciarskie (art. 32 i 33) oraz oznaczyć stopień trudności tras (art. 34). Do tego akurat trudno się przyczepić, chociaż obowiązek organizowania ratownictwa narciarskiego na niektórych, niewielkich, trasach biegowych (powiedzmy w środku miasta), wydaje się nieco przesadzony.
 
Na zakończenie - moje największe rozterki budzi art. 27 ust. 1, który przewiduje, że trasy biegowe przeznaczone są wyłącznie dla narciarzy uprawiających narciarstwo biegowe, no bo czy przy moich umiejętnościach można powiedzieć, że jestem "narciarzem uprawiającym narciarstwo biegowe". To oczywiście żart, bo akurat w przypadku tego przepisu mniej więcej wiadomo o co chodzi. Trudno zresztą byłoby napisać, dla "osób człapiących na nartach biegowych". Nie zmienia to jednak faktu, że ustawa wydaje się napisana bez dostatecznego rozważenia różnic pomiędzy narciarstwem biegowym a narciarstwem zjazdowym. Należałoby zatem zalecić dokonanie w niej zmian - najlepiej po konsultacjach z podmiotami i osobami mającymi o narciarstwie biegowym dużą wiedzę (a takich podmiotów i osób u nas nie brakuje), aczkolwiek sama idea uregulowania najważniejszych zasad związanych z korzystaniem również z tras biegowych, zła na pewno nie jest.
 

charakter konsorcjum

 
 
 
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jako wykonawca występuje często "twór" składający się z dwóch lub więcej podmiotów. Oczywiście ma to swoją podstawę prawną, gdyż zgodnie z art. 23 ust. 1 prawa zamówień publicznych wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego.
 
W zdecydowanej większości przypadków ów "twór" składający się z dwóch lub więcej podmiotów przybiera nazwę "konsorcjum", które ma swojego "lidera" - podmiot, który bierze na siebie wszelkie kontakty z zamawiającym, w tym ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o uzyskanie zamówienia publicznego. Nazwa "konsorcjum" jest o tyle ciekawa,... że prawo zamówień publicznych w ogóle się nią nie posługuje. Jest to typowe określenie zwyczajowe, które jednak na dobre zagościło w "języku zamówień publicznych". Oczywiście nazwa "konsorcjum" stosowana jest nie tylko w zamówieniach publicznych. Przykładowo na jednej z ostatnich rozpraw, mój kolega adwokat przesłuchiwał biegłego "specjalistę w zakresie określania wartości przedsiębiorstw", który nazwę "konsorcjum" stosował zamiennie z określeniem "spółka". Oczywiście efekt był taki, że "precyzyjnie myślący" pełnomocnicy początkowo nie bardzo wiedzieli o co chodzi, jednak na szczęście dosyć szybko się połapali... Biegły był człowiekiem wiekowym, więc dla niego faktycznie "konsorcjum" i "spółka" mogły być synonimami.
 
Wróćmy jednak do konsorcjum z prawa zamówień publicznych - czym właściwie ono jest. Niestety prawnicy mają tendencję do komplikowania spraw nawet najprostszych i pojawiają się poglądy przeróżne. Od takich, że konsorcjum jest pewnym specyficznym tworem działającym wyłącznie na podstawie prawa zamówień publicznych (w którym jednak regulacje dotyczące konsorcjum są iście szczątkowe), do takich że konsorcjum nie jest w zasadzie niczym szczególnym - wyłącznie porozumieniem dwóch lub więcej podmiotów - ot kolejny rodzaj umowy. 
 
W mojej ocenie jednak konsorcjum stanowi nic innego, tylko starą dobrą spółkę cywilną. Przyczyną jego utworzenia jest bowiem bez wątpienia dążenie do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego, a następnie jego wykonania i w konsekwencji wypracowania zysku. Na szczęście nie jestem odosobniony i podobny pogląd wyraża profesor Stanisław Włodyka. 
 
Można byłoby spytać - co za różnica czy konsorcjum jest spółką cywilną, czy też nie jest, skoro i tak jego członkowie odpowiadają wobec zamawiającego solidarnie za wykonanie zamówienia publicznego - art. 141 prawa zamówień publicznych. No i właśnie w tym rzecz. Art. 141 prawa zamówień publicznych dotyczy wyłącznie odpowiedzialności wobec zamawiającego i wyłącznie związanej z wykonaniem zamówienia (również wniesieniem zabezpieczenia). 
 
Co jednak z pozostałymi zobowiązaniami do naprawienia szkody? Przyjęcie, że konsorcjum jest spółką cywilną rozwiązuje problem. Zgodnie bowiem z art. 864 k.c. odpowiedzialność wspólników spółki cywilnej za każde zobowiązanie jest solidarna. Dotyczy to również zobowiązań odszkodowawczych i to bez względu na sposób ich powstania. 
 
Z kolei odrzucenie koncepcji spółki cywilnej problem o tyle komplikuje, że odpowiedzialność za dane zobowiązanie ponosić będzie wyłącznie sprawca szkody, a czasami niestety nie wiadomo kto nim jest. Wyobraźmy sobie przykładowo szkody wyrządzone osobom trzecim do których powstania doszło w związku z wykonywaniem robót budowlanych, których generalnym wykonawcą jest konsorcjum składające się z powiedzmy dziesięciu podmiotów, korzystające w dodatku z licznych podwykonawców. Skąd poszkodowany ma wiedzieć, kto dokładnie jest sprawcą szkody - który członek konsorcjum. 
 
Również zatem względy natury praktycznej przemawiają za przyjęciem poglądu o tym, że konsorcjum to nic innego, jak spółka cywilna utworzona na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 
 
Oczywiście wewnętrzna regulacja pomiędzy członkami konsorcjum może regulować dokładnie roszczenia regresowe związane z podziałem zadań pomiędzy członkami konsorcjum, ale to już inna historia.

formularz kontaktowy

Nazwa

Adres e-mail *

Wiadomość *

obserwatorzy

Copyright © paragrafowanie