k.s.h. 20221013 zmiany - grupa spółek

 

Najobszerniejsza część Nowelizacji dotyczy grupy spółek. Konstrukcji tej będą dotyczyły nowo wprowadzone art. 21(1)-21(16) k.s.h. oraz niektóre inne przepisy.

Intencją tego wpisu nie będzie dokładne omawianie konstrukcji grupy spółek, lecz skupienie się na najważniejszych kwestiach z nią związanych.

Definicja

Grupa spółek oznacza (art. 4§1 pkt 5(1) k.s.h.):

spółkę dominującą i spółkę albo spółki zależne, będące spółkami kapitałowymi, kierujące się zgodnie z uchwałą o uczestnictwie w grupie spółek wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (interes grupy spółek), uzasadniającą sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną albo spółkami zależnymi

 

Jak zatem widać z powyższego głównym celem istnienia grupy spółek ma być realizacja wspólnego interesu, nazwanego interesem grupy społek, która to ma zostać usprawniona poprzez zapewnienie jednolitego kierownictwa spółki dominującej nad spółką lub spółkami zależnymi. 

Czy w praktyce zastosowanie tej konstrukcji będzie urzeczywistniać taki cel lub usprawniać jego realizację? Czas pokaże. 

Intencja jest taka, aby spółki uczestniczące w grupie spółek kierowały się obok interesu spółki interesem grupy spółek, o ile nie zmierza to do pokrzywdzenia wierzycieli lub wspólników mniejszościowych albo akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej (art. 21(1)§1 k.s.h.).

Już z powyższego widać, że nie będzie tutaj żadnego automatyzmu - w każdy przypadku (zwłaszcza przy tak zwanych wiążących poleceniach) będzie istniała konieczność wyważania powyższych interesów.

Utworzenie grupy spółek

Decyzja o tym czy utworzyć grupę spółek teoretycznie należy do spółki zależnej. To zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie spółki zależnej podejmuje bowiem większością 3/4 głosów uchwałę o uczestnictwie w grupie spółek, ze wskazaniem spółki dominującej (art. 21(1)§2 k.s.h.).

Aby grupa spółek mogła w pełni działać konieczne jest jednak ujawnienie jej w rejestrze przedsiębiorców. W tym wypadku, co do zasady, wniosek muszą złożyć zarówno spółka dominująca, jak i zależna, chyba że spółka dominująca ma siedzibę za granicą (art. 21(1)§3 k.s.h.).

Wiążące polecenia

Ciekawym rozwiązanie ma być wydawanie wiążących poleceń spółce zależnej przez spółkę dominującą. 

Wiążące polecenie musi dotyczyć prowadzenia spraw spółki i wymaga formy pisemnej lub formy elektronicznej pod rygorem nieważności. Wiążące polecenie może być wydane jeżeli jest to uzasadnione interesem grupy spółek, a przepisy szczególne nie stoją na przeszkodzie wydaniu konkretnego wiążącego polecenia (art. 21(2)§1 i 2 k.s.h.).

Wiążące polecenie powinno wskazywać co najmniej (art. 21(2)§3 k.s.h.):

• oczekiwane przez spółkę dominującą zachowanie spółki zależnej w związku z wykonaniem wiążącego polecenia;
• interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie przez spółkę zależną wiążącego polecenia;
• spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania wiążącego polecenia, o ile występują; 
• przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania wiążącego polecenia.

Wiążące polecenie nie wywiera automatycznego skutku, lecz zobowiązuje ono spółkę zależną do wypowiedzenia się w jego przedmiocie. Owo wypowiedzenie się oznacza albo podjęcie uchwały o wykonaniu wiążącego polecenia, albo uchwały o odmowie wykonania wiążącego polecenia (art. 21(3) i 21(4) k.s.h.)

No i tutaj pojawiają się poważne wątpliwości.

Otóż w przypadku uchwały o wykonaniu wiążącego polecenia mowa jest wprost o tym że podejmuje ją zarząd spółki zależnej (art. 21(3) k.s.h.), natomiast w przypadku uchwały o odmowie wykonania wiążącego polecenia mowa jest o uchwale spółki (art. 21(4)§1 k.s.h.). Pomimo, że od wielu lat zajmuję się obsługą korporacyjną różnych spółek, w tym licznych spółek kapitałowych, nie potrafię powiedzieć co to jest uchwała spółki. Tym bardziej, że skoro ustawodawca odróżnia ją od uchwały zarządu spółki, to musi być to inny rodzaj uchwały. 

Sytuacji nie ułatwia niestety art. 21(4)§5 k.s.h., z którego wynika, że odmowa wykonania wiążącego polecenia... musi być poprzedzona uchwałą zarządu spółki zależnej. Czyli literalnie rzecz ujmując, uchwała spółki... musi być poprzedzona uchwałą zarządu spółki. 

W praktyce, do czasu ukształtowania się liczni orzeczniczej w powyższej kwestii należałoby zalecić podejmowanie uchwały o odmowie wykonania wiążącego polecenia najpierw przez zarząd spółki zależnej, a następnie przez zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie. Jest to rozwiązanie wyłącznie ostrożnościowe, albowiem w praktyce zwykle to spółka dominująca decyduje o tym jakie uchwały podejmuje zgromadzenie spółki zależnej, a ponadto to zarząd spółki odpowiada za prowadzenie jej spraw, a nie zgromadzenie takiej spółki. 

No cóż, nie ma co ukrywać, że przydałaby się nowelizacja Nowelizacji. 

Z konstrukcji omawianych przepisów wynika, ze zasadą powinno być wykonywanie wiążących poleceń. Odmowa wykonania takiego polecenia może nastąpić jedynie wówczas gdy jego wykonanie doprowadziłoby do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością spółki zależnej lub (w przypadku spółek innych niż jednoosobowe) jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że polecenie jest sprzeczne z interesem spółki zależnej i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek w okresie dwóch lat, licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę, chyba że umowa albo statut spółki stanowi inaczej (art. 21(4)§1 i 2 k.s.h.). 

Umowa albo statut spółki zależnej może przewidywać dodatkowe przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia, przy czym wprowadzenie takich przesłanek może zależeć od odkupienia przez spółkę dominującą udziałów albo akcji tych wspólników albo akcjonariuszy spółki zależnej, którzy nie zgadzają się na zmianę (art. 21(4)§3 i 4 k.s.h.).

Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator spółki zależnej, a także dominującej (jeżeli działała w interesie grupy spółek) nie ponosi odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia, w tym na podstawie art. 293, art. 300(125) i art. 483 k.s.h. (art. 21(5)§3 i 4 k.s.h.)

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę, że powyższa regulacja nie dotyczy odpowiedzialności na zasadzie art. 299 k.s.h. (odpowiedzialność członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za zobowiązania tej spółki).

Co więcej, a co bardzo ważne, powyższa regulacja nie wyłącza odpowiedzialności karnej na podstawie art. 296 Kodeksu karnego. Odpowiedzialność karna nie została bowiem uzależniona od cywilnej odpowiedzialności za szkodę, lecz od jej wyrządzenia. Innymi słowy może być tak, że na skutek wykonania wiążącego polecenia dojdzie do wyrządzenia spółce zależnej szkody, za którą wprawdzie nie będzie odpowiadał członek zarządu spółki zależnej, ale z uwagi na którą może zostać pociągnięty do odpowiedzialność karnej. 

Zabrakło chyba w tym przypadku wprowadzenia odpowiedniej zmiany również do Kodeksu karnego.

Należy się w tym miejscu zastanowić się, jaka jest odpowiedzialność za niewykonanie wiążącego polecenia. Otóż w zasadzie żadna, jedynie wewnątrzkorporacyjna, czyli będzie można odwołać członka zarządu spółki zależnej dokładnie w takim samym trybie i w taki sam sposób, jak w każdym innym przypadku. Fakt udzielenia wiążącego polecenia i jego niewykonania nie kreuje w tym przypadku żadnej "szybkiej ścieżki". 

Dokumenty, informacje, kontrola

Spółka dominująca ma prawo żądania dokumentów i informacji od spółki zależnej, a w razie odmowy - może wystąpić do sądu rejestrowego (art. 21(6) k.s.h.).

Rada nadzorcza spółki dominującej sprawuje stały nadzór nad realizacją interesu grupy spółek przez spółkę zależną, może także żądać ksiąg, dokumentów i informacji od zarządu spółki zależnej (art. 21(7) k.s.h.).

Wspólnik lub wspólnicy mniejszościowi albo akcjonariusz lub akcjonariusze mniejszościowi spółki zależnej reprezentujący co najmniej 10% kapitału zakładowego mogą zwrócić się do sądu rejestrowego z wnioskiem o wyznaczenie firmy audytorskiej w celu zbadania rachunkowości oraz działalności grupy spółek (art. 21(9) k.s.h.).

Wykup akcji lub udziałów

Z konstrukcją grupy spółek wiążą się dodatkowe możliwości wykupu mniejszościowych akcjonariuszy lub wspólników spółki zależnej przez spółkę dominują, które mogą być zainicjowane zarówno przez tych akcjonariuszy, jak i zgromadzenie spółki zależnej.

Zgodnie z art. 21(10) k.s.h. wspólnik lub wspólnicy mniejszościowi albo akcjonariusz lub akcjonariusze mniejszościowi reprezentujący nie więcej niż 10% kapitału zakładowego spółki zależnej mogą żądać umieszczenia w porządku obrad najbliższego zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia sprawy podjęcia uchwały o przymusowym odkupie ich udziałów albo akcji przez spółkę dominującą. Warunkiem jest, aby spółka dominująca reprezentowała  bezpośrednio, pośrednio lub na podstawie porozumień z innymi osobami co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej. Tego rodzaju żądanie może być zgłoszone raz w roku obrotowym.

Z kolei zgodnie z art. 21(11) k.s.h. zgromadzenie wspólników albo walne zgromadzenie spółki zależnej może podjąć uchwałę o przymusowym wykupie udziałów albo akcji wspólników albo akcjonariuszy reprezentujących nie więcej niż 10% kapitału zakładowego przez spółkę dominującą, która reprezentuje bezpośrednio co najmniej 90% kapitału zakładowego.  

Umowa albo statut spółki zależnej może przewidywać, że powyższe uprawnienie przysługuje spółce dominującej, która bezpośrednio lub pośrednio reprezentuje w spółce zależnej mniej niż 90% kapitału zakładowego takiej spółki, lecz nie mniej niż 75% tego kapitału.

I tutaj znowu ciekawostka, otóż art. 21(11)§1 k.s.h. odnosi się do reprezentowania bezpośrednio co najmniej 90% kapitału zakładowego, ale art. 21(11)§2 dotyczący modyfikacji tego warunku przewiduje, że można go rozszerzyć do reprezentowania poniżej 90% kapitału zakładowego (nie mniej jednak niż 75%), ale już zarówno bezpośrednio, jak i pośrednio. Raczej nie jest to świadome działanie ustawodawcy, ale wychodzi na to, że o ile z mocy ustawy próg udziału w kapitale zakładowym dotyczy bezpośredniego reprezentowania określonej części tego kapitału, o tyle w umowie spółki lub w statucie można ten próg nie tylko obniżyć do przedziału pomiędzy 90% a 75%, ale również odnieść go do pośredniego reprezentowania określonej części kapitału zakładowego.

Odpowiedzialność

Zgodnie z art. 21(12) k.s.h. spółka dominująca odpowiada wobec spółki zależnej za szkodę, która została wyrządzona wykonaniem wiążącego polecenia i która nie została naprawiona w terminie wskazanym w wiążącym poleceniu, chyba że nie ponosi winy.

W praktyce, w sytuacji, w której obligatoryjną przesłanką odmowy wykonania wiążącego polecenia jest istnienie uzasadnionej obawy, że polecenie jest sprzeczne z interesem spółki zależnej i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek w okresie dwóch lat, licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę bardzo trudno będzie o winę spółki dominującej. Spółka dominująca będzie mogła twierdzić, iż obowiązkiem spółki zależnej było antycypowanie możliwości wystąpienia omawianej szkody i w związku z tym odmowa wykonania polecenia. Jednakże w omawianym przypadku zachodzi domniemanie winy, co oznacza, że to spółka dominująca będzie musiała wykazać brak swojej winy, aby uwolnić się od odpowiedzialności. 

W związku z tym niezwykle ciekawe będzie orzecznictwo, które ukształtuje się na kanwie omawianego przepisu i należy bacznie je obserwować. 

W przypadku, gdy spółka zależna jest jednoosobowa odpowiedzialność spółki dominującej będzie zachodzić tylko wówczas, gdy wykonanie wiążącego polecenia doprowadziło do niewypłacalności spółki zależnej (art. 21(12)§2 k.s.h.).

Jeżeli spółka zależna nie wytoczy powództwa o naprawienie szkody wyrządzonej jej przez spółkę dominującą w terminie roku od dnia upływu terminu wskazanego w wiążącym poleceniu, każdy wspólnik albo akcjonariusz spółki zależnej może wytoczyć powództwo o naprawienie szkody wyrządzonej takiej spółce (art. 21(12)§4 k.s.h.).

Ciekawe rozwiązanie wprowadza art. 21(13) k.s.h. Otóż jeżeli spółka dominująca na dzień wydania wiążącego polecenia dysponuje, bezpośrednio lub pośrednio, większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek oraz o zmianie umowy albo statutu tej spółki zależnej, odpowiada wobec wspólnika albo akcjonariusza tej spółki za obniżenie wartości przysługującego mu udziału albo akcji, jeżeli obniżenie było następstwem wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia.

Przy czym w art. 21(13)§2 k.s.h. ustanowiono domniemanie, że spółka dominująca dysponuje większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek oraz o zmianie umowy albo statutu spółki zależnej, jeżeli bezpośrednio lub pośrednio reprezentuje w spółce zależnej co najmniej 75% kapitału zakładowego.

Rzecz jasna i w tym przypadku dochodzenie roszczenia będzie w praktyce trudne, konieczne będzie bowiem wykazanie, że obniżenie wartości akcji lub udziału było następstwem wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia, a nie na przykład walidym czy nieudolnym wykonaniem takiego polecenia. Pole do obrony dla spółki dominującej będzie zatem tutaj całkiem spore. 

Omawiane roszczenie wygasa jeżeli spółka dominująca naprawi spółce zależnej szkodę wyrządzoną na skutek wykonania wiążącego polecenia (art. 21(13)§2 k.s.h.). Mamy tutaj zatem ciekawy przypadek, w którym naprawienie szkody innemu podmiotowi (spółce zależnej) prowadzi do wygaśnięcia roszczenia o naprawienie szkody innego podmiotu (akcjonariusza lub wspólnika).

Roszczenie akcjonariusza lub wspólnika przedawnia się z upływem trzech lat od dnia, w którym wspólnik albo akcjonariusz, dowiedział się o szkodzie. Jednakże w każdym przypadku roszczenie przedawnia się z upływem pięciu lat od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wyrządzające szkodę (art. 21(13)§5 k.s.h.).

Jeżeli egzekucja przeciwko spółce zależnej okaże się bezskuteczna, spółka dominująca odpowiada za szkodę wyrządzoną wierzycielowi spółki zależnej, chyba że nie ponosi winy lub szkoda nie powstała w następstwie wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia (art. 21(14)§5 k.s.h.).

W tym przypadku należy zwrócić uwagę, że analizowana norma stwarza domniemanie odpowiedzialności spółki dominującej w przypadku bezskuteczności egzekucji wobec spółki zależnej. To bowiem spółka dominująca musi wykazać, ze zachodzą przesłanki uwalniające ją od takiej odpowiedzialności - brak winy lub szkoda niebędąca następstwem wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia.

Powyższa regulacja może generować dodatkowe ryzyka i koszty po stronie spółek dominujących związane z obroną przed roszczeniami wierzycieli spółek zależnych. W praktyce może to istotnie zniechęcać do stosowania konstrukcji grupy spółek.

Ustanie grupy spółek

Ustanie uczestnictwa w grupie spółek następuje na skutek podjęcia większością trzech czwartych głosów uchwały zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia spółki zależnej lub przez złożenie przez spółkę dominującą spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek oświadczenia o ustaniu tego uczestnictwa (art. 21(15)§5 k.s.h.).

Odpowiednie stosowanie, wyłączenia

Zgodnie z art. 21(16)§1 k.s.h. przepisy o grupie spółek dotyczące spółki zależnej stosuje się odpowiednio do spółki powiązanej ze spółką dominującą, jeżeli umowa albo statut spółki powiązanej tak stanowią. 

Z kolei zgodnie z art. 21(16)§2 k.s.h. przepisów ustawy o spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek nie stosuje się do: spółki publicznej;  spółki, która jest spółką w likwidacji i rozpoczęła podział swego majątku albo jest spółką w upadłości; spółki będącej podmiotem objętym nadzorem nad rynkiem finansowym w rozumieniu art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 21 lipca 2006 roku o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dziennik Ustaw z 2022 roku, pożyją 660.