Obraz

narciarstwo biegowe w obliczu ustawy

 
 
 
Powiedzenie o sobie, że biegam na nartach, byłoby zdecydowanie zbyt przesadzone, dlatego poprzestanę na stwierdzeniu, że od czasu do czasu lubię sobie "poczłapać" na nartach biegowych. Narciarstwo biegowe to piękny sport lub rekreacja - w zależności od intensywności wysiłku, pozwalający na niesamowicie bliski kontakt z naturą oraz na całkiem konkretne zadbanie o kondycję. 
 
Jednak to blog prawniczy... tak więc do rzeczy. Otóż od 31 grudnia 2011 roku obowiązuje ustawa o bezpieczeństwie i ratownictwie w górach i na zorganizowanych terenach narciarskich. 
 
Duża część regulacji dotyczącej narciarstwa biegowego jest godna pochwały. I tak wiemy już na przykład co to jest "narciarska trasa biegowa", i że powinna mieć szerokość co najmniej 3 m (art. 2 pkt 4) oraz, że pod pojęciem "zorganizowanego terenu narciarskiego" należy rozumieć również "narciarskie trasy biegowe" (art. 2 pkt 13). 
 
Z tym ostatnim związane są jednak liczne konsekwencje, albowiem podobne wymogi stawia się narciarskim trasom biegowym, jak i narciarskim trasom zjazdowym. Będąc bardziej precyzyjnym - wymogi te stawia się zarządzającym zorganizowanym terenem narciarskim - zarówno wówczas, jeżeli znajdują się w nim narciarskie trasy biegowe, jak i wówczas gdyby mamy do czynienia z narciarskimi trasami zjazdowymi. Warto przy tym wiedzieć, że zarządzającym zorganizowanym terenem narciarskim jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej będąca właścicielem, najemcą, dzierżawcą lub posiadająca inny tytuł prawny do zorganizowanego terenu narciarskiego lub urządzeń transportu linowego lub taśmowego. Czy jeżeli zatem na własnym polu (gdybym je miał), w okolicach Trójmiasta, założę sobie tory i będę biegał w nich na nartach, będę zarządzającym zorganizowanym terenem narciarskim? No cóż - jeżeli tory udostępnię ogólnie - to raczej tak. Choć definicja zorganizowanego terenu narciarskiego nie jest szczytem precyzji - albowiem oprócz ogólnego udostępnienia wymaga, odpowiedniego naśnieżenia, odpowiedniego przygotowania sztucznego podłoża, oznaczenia i zabezpieczenia terenu przeznaczonego między innymi pod narciarskie trasy biegowe; to jednak należałoby uznać, że już ogólne udostępnienie i przygotowanie trasy (no bo bez trasy...nie ma trasy) powoduje, że mamy do czynienia ze zorganizowanym terenem narciarskim, a wszelkie inne określenia zawarte w art. 2 pkt. 13 służą de facto wskazaniu, jakie obowiązki ciążą na zarządzającym takim terenem. Co istotne w definicji zarządzającego, ani samego zorganizowanego terenu narciarskiego nie wspomina się o zarobkowym prowadzeniu działalności związanej z korzystaniem z tras, co chyba jednak jest mankamentem, bo czyni definicje bardzo szerokimi.
 
Bycie zarządzającym zorganizowanym terenem narciarskim pociąga za sobą liczne obowiązki. Otóż zgodnie z art. 19 zarządzający takim terenem odpowiada za zapewnienie warunków bezpieczeństwa osób na nim przebywających, co w szczególności polega na:
 
1) przygotowaniu, oznakowaniu, zabezpieczeniu terenów, obiektów i urządzeń służących do uprawiania narciarstwa i snowboardingu, oraz bieżącej kontroli stanu zabezpieczeń, oznaczeń i warunków narciarskich;
2) zapewnieniu ratownictwa narciarskiego;
3) określeniu i upowszechnieniu zasad korzystania z danego terenu, obiektu i urządzenia;
4) informowaniu o warunkach narciarskich i ich zmianach;
5) prowadzeniu działalności profilaktycznej i informacyjnej dotyczącej bezpieczeństwa podczas uprawiania narciarstwa i snowboardingu;
6) przekazywaniu informacji i tworzeniu ułatwień szczególnie istotnych dla potrzeb osób z różnymi rodzajami niepełnosprawności, a przebywającymi na zorganizowanych terenach narciarskich.
 
Przynajmniej część z powyższego wyliczenia (tę w której nie wymienia się narciarstwa i snowboardingu) należy odnieść do narciarskich tras biegowych.
 
Jeżeli z trasy biegowej chcielibyśmy korzystać po zmroku, to zarządca zobowiązany byłby do zapewnienia na niej oświetlenia (art. 21). Żegnajcie więc eskapady z "czołówkami".
 
Z kolei zgodnie z art. 24 ust. 1 narciarskie tasy biegowe nie mogą krzyżować się między innymi z drogami publicznymi. Tym samy całkiem sporo tras funkcjonujących na przykład w Niemczech czy w Austrii byłaby u nas... nielegalna.
 
Istnieje również obowiązek oznakowania na trasie biegowej przeszkód i innych miejsc, które mogą być niebezpieczne (art. 26) - jednak ocenianych przez ustawodawcę wyraźnie z perspektywy narciarstwa zjazdowego, w którym rozwija się dużo większe prędkości i które uprawia się na stosunkowo mniejszej i bardziej jednolitej powierzchni, aniżeli narciarstwo biegowe.
 
Zarządzający zorganizowanym terenem narciarskim ma obowiązek poinformować o zasadach korzystania z tego terenu (art. 28). Przy narciarstwie biegowym stworzenie takich zasad będzie wymagało nie lada kreatywności, choć oczywiście się da ... "zabrania się nagłego zatrzymywania się na trasie" lub "zbyt częstego upadania na zjazdach". Zasady poruszania się po trasach biegowych nie są zbyt skomplikowane, nie ma tu wyciągów, ani innych tego rodzaju urządzeń. Ruch też zwykle jest mniejszy niż na trasach zjazdowych i bardziej "rozciągnięty" w terenie. Pytanie zatem, czy tak rygorystyczny obowiązek ma sen. Może ma - choćby żeby opisać, że ruch powinien odbywać się, co do zasady, prawą stroną; a może nie ma - no bo to tylko "co do zasady", no i każdy o tym wie. 
 
Co interesujące, osoba nietrzeźwa lub odurzona nie może jedynie uprawiać narciarstwa lub snowboardingu (art. 30). Przy czym według ustawy narciarstwo i snowboarding uprawia się na narciarskiej trasie zjazdowej (art. 2 pkt. 5). Czyli narciarstwo biegowe... to nie narciarstwo w rozumieniu ustawy. Nie ma zatem przeszkód, aby osoby nietrzeźwe i odurzone pobiegały sobie na nartach, jeżeli tylko najdzie je na to ochota. Tu chyba zatem coś przeoczono.
 
Zarządzający terenem narciarskim powinien również zapewnić ratownictwo narciarskie (art. 32 i 33) oraz oznaczyć stopień trudności tras (art. 34). Do tego akurat trudno się przyczepić, chociaż obowiązek organizowania ratownictwa narciarskiego na niektórych, niewielkich, trasach biegowych (powiedzmy w środku miasta), wydaje się nieco przesadzony.
 
Na zakończenie - moje największe rozterki budzi art. 27 ust. 1, który przewiduje, że trasy biegowe przeznaczone są wyłącznie dla narciarzy uprawiających narciarstwo biegowe, no bo czy przy moich umiejętnościach można powiedzieć, że jestem "narciarzem uprawiającym narciarstwo biegowe". To oczywiście żart, bo akurat w przypadku tego przepisu mniej więcej wiadomo o co chodzi. Trudno zresztą byłoby napisać, dla "osób człapiących na nartach biegowych". Nie zmienia to jednak faktu, że ustawa wydaje się napisana bez dostatecznego rozważenia różnic pomiędzy narciarstwem biegowym a narciarstwem zjazdowym. Należałoby zatem zalecić dokonanie w niej zmian - najlepiej po konsultacjach z podmiotami i osobami mającymi o narciarstwie biegowym dużą wiedzę (a takich podmiotów i osób u nas nie brakuje), aczkolwiek sama idea uregulowania najważniejszych zasad związanych z korzystaniem również z tras biegowych, zła na pewno nie jest.
 
Autor:
Obraz

charakter konsorcjum

 
 
 
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jako wykonawca występuje często "twór" składający się z dwóch lub więcej podmiotów. Oczywiście ma to swoją podstawę prawną, gdyż zgodnie z art. 23 ust. 1 prawa zamówień publicznych wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego.
 
W zdecydowanej większości przypadków ów "twór" składający się z dwóch lub więcej podmiotów przybiera nazwę "konsorcjum", które ma swojego "lidera" - podmiot, który bierze na siebie wszelkie kontakty z zamawiającym, w tym ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o uzyskanie zamówienia publicznego. Nazwa "konsorcjum" jest o tyle ciekawa,... że prawo zamówień publicznych w ogóle się nią nie posługuje. Jest to typowe określenie zwyczajowe, które jednak na dobre zagościło w "języku zamówień publicznych". Oczywiście nazwa "konsorcjum" stosowana jest nie tylko w zamówieniach publicznych. Przykładowo na jednej z ostatnich rozpraw, mój kolega adwokat przesłuchiwał biegłego "specjalistę w zakresie określania wartości przedsiębiorstw", który nazwę "konsorcjum" stosował zamiennie z określeniem "spółka". Oczywiście efekt był taki, że "precyzyjnie myślący" pełnomocnicy początkowo nie bardzo wiedzieli o co chodzi, jednak na szczęście dosyć szybko się połapali... Biegły był człowiekiem wiekowym, więc dla niego faktycznie "konsorcjum" i "spółka" mogły być synonimami.
 
Wróćmy jednak do konsorcjum z prawa zamówień publicznych - czym właściwie ono jest. Niestety prawnicy mają tendencję do komplikowania spraw nawet najprostszych i pojawiają się poglądy przeróżne. Od takich, że konsorcjum jest pewnym specyficznym tworem działającym wyłącznie na podstawie prawa zamówień publicznych (w którym jednak regulacje dotyczące konsorcjum są iście szczątkowe), do takich że konsorcjum nie jest w zasadzie niczym szczególnym - wyłącznie porozumieniem dwóch lub więcej podmiotów - ot kolejny rodzaj umowy. 
 
W mojej ocenie jednak konsorcjum stanowi nic innego, tylko starą dobrą spółkę cywilną. Przyczyną jego utworzenia jest bowiem bez wątpienia dążenie do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego, a następnie jego wykonania i w konsekwencji wypracowania zysku. Na szczęście nie jestem odosobniony i podobny pogląd wyraża profesor Stanisław Włodyka. 
 
Można byłoby spytać - co za różnica czy konsorcjum jest spółką cywilną, czy też nie jest, skoro i tak jego członkowie odpowiadają wobec zamawiającego solidarnie za wykonanie zamówienia publicznego - art. 141 prawa zamówień publicznych. No i właśnie w tym rzecz. Art. 141 prawa zamówień publicznych dotyczy wyłącznie odpowiedzialności wobec zamawiającego i wyłącznie związanej z wykonaniem zamówienia (również wniesieniem zabezpieczenia). 
 
Co jednak z pozostałymi zobowiązaniami do naprawienia szkody? Przyjęcie, że konsorcjum jest spółką cywilną rozwiązuje problem. Zgodnie bowiem z art. 864 k.c. odpowiedzialność wspólników spółki cywilnej za każde zobowiązanie jest solidarna. Dotyczy to również zobowiązań odszkodowawczych i to bez względu na sposób ich powstania. 
 
Z kolei odrzucenie koncepcji spółki cywilnej problem o tyle komplikuje, że odpowiedzialność za dane zobowiązanie ponosić będzie wyłącznie sprawca szkody, a czasami niestety nie wiadomo kto nim jest. Wyobraźmy sobie przykładowo szkody wyrządzone osobom trzecim do których powstania doszło w związku z wykonywaniem robót budowlanych, których generalnym wykonawcą jest konsorcjum składające się z powiedzmy dziesięciu podmiotów, korzystające w dodatku z licznych podwykonawców. Skąd poszkodowany ma wiedzieć, kto dokładnie jest sprawcą szkody - który członek konsorcjum. 
 
Również zatem względy natury praktycznej przemawiają za przyjęciem poglądu o tym, że konsorcjum to nic innego, jak spółka cywilna utworzona na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 
 
Oczywiście wewnętrzna regulacja pomiędzy członkami konsorcjum może regulować dokładnie roszczenia regresowe związane z podziałem zadań pomiędzy członkami konsorcjum, ale to już inna historia.
Autor:
Obraz

inspiracja a naruszenie praw autorskich, czyli słów kilka o fotorgrafii

 
 

 
Na polskim rynku działa bardzo wielu bardzo dobrych fotografów, którzy ze swojej pasji uczynili źródło utrzymania, czyli zrobili dokładnie to... o czym marzą chyba wszyscy. Niestety rozwój tego rynku wiąże się również z działaniami delikatnie mówiąc nieuczciwymi i nieetycznymi. Wielokrotnie słyszałem o tym jak to jeden "fotograf" ukradł zdjęcie innego fotografa. Nie jest to wcale sprawa błaha, bo profesjonalne fotografowanie, to prowadzenie całkiem poważnej działalności gospodarczej, a każda kradzież pomysłów w tego rodzaju działalności nie może być oceniana pozytywnie.
 
Jak jednak w przypadku zdjęć ustalić czy doszło do tak zwanej kradzieży - a faktycznie do naruszenia praw autorskich, czy też nie. No bo niby strzelać fotki potrafi i może każdy. Faktycznie strzelać fotki może każdy, ale profesjonalne fotografowanie, to zupełnie inna bajka - inny sprzęt, inne oko, inne umiejętności. Jeżeli w dodatku ktoś kopiuje pomysł jednego fotografa, po to aby wykorzystywać go w swojej działalności zarobkowej, to możemy mieć do czynienia z naruszeniem praw autorskich i związanymi z takim naruszeniem, bardzo konkretnymi roszczeniami.
 
Aby w ogóle można było mówić o naruszeniu praw autorskich w omawianym przypadku, podstawowym warunkiem jest, aby zdjęcie "kradzione" było utworem w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej: prawo autorskie). Innymi słowy chodzi o to, aby zdjęcie takie było przejawem działalności twórczej konkretnego fotografa lub fotografów. Granica pomiędzy działalnością twórczą, a działalnością która twórcza nie jest, jest dosyć trudno uchwytna, zwłaszcza w przypadku zdjęć. Można jednak założyć, że im więcej dany fotograf "napracuje" się nad danym zdjęciem, tym większy jest jego wkład twórczy przesądzający o tym, że zdjęcie będzie utworem. Jeżeli zatem fotograf "wymyśla" bardzo konkretne ujęcie, z konkretnym ustawieniem osób fotografowanych, pozami, tłem, elementami krajobrazu, grą światła i cienia, rekwizytami, kadrowaniem oraz obróbką zdjęcia, to raczej będziemy mieli do czynienia z utworem. Oczywiście utworami nie będą nigdy tak zwane zdjęcia sztampowe - przykładowo w przypadku fotografii ślubnej - standardowe zdjęcia obrączek, zdjęcia pary młodej składającej przyrzeczenie i temu podobne. Jednakże już większość zdjęć na tak zwanej sesji, nosi cechy utworów.
 
Jeżeli zdjęcie jest utworem to prawa do tego zdjęcia - zarówno majątkowe, jak i osobiste podlegają ochronie. Przykładowo tylko autor utworu ma prawo nim rozporządzać oraz ma niezbywalne prawo do oznaczania utworu swoim nazwiskiem lub pseudonimem - art. 16 i 17 prawa autorskiego.
 
Niestety ochrona wynikająca z prawa autorskiego bywa często trudno uchwytna. O ile bowiem na przykład do korzystania i rozporządzania opracowaniem cudzego utworu, wymagana jest zgoda autora tego utworu - tak zwane utwory zależne (art. 2 ust. 1-3 prawa autorskiego); o tyle każdy ma prawo do samodzielnego stworzenia utworu zainspirowanego cudzym utworem - bez konieczności uzyskania niczyjej zgody (art. 2 ust. 4 prawa autorskiego). Jaka jest zatem różnica pomiędzy opracowaniem (utworem zależnym), a utworem inspirowanym. Zarówno opracowanie, jak i utwór inspirowany muszą nosić samoistne cechy twórcze. To ważne - proste skopiowanie pomysłu innego fotografa nie będzie zatem, ani utworem zależnym, ani utworem inspirowany, tylko zwykłym naruszeniem praw autorskich - nie będzie bowiem nosiło żadnych znamion twórczych. W przypadku utworu zależnego jego związek z utworem głównym jest bardzo duży - generalnie utwór zależny przejmuje część twórczych elementów z utworu głównego i niejako dokłada do tego własne elementy twórcze. Stąd konieczność uzyskania zgody autora utworu głównego na rozporządzanie i korzystanie z utworu zależnego. W przypadku utworu inspirowanego - jego związek z utworem głównym jest dużo luźniejszy i mieści się głównie w sferze emocjonalnej, psychologicznej. Chodzi o to, że utwór główny stanowi pewien impuls do stworzenia własnego utworu. Dlatego właśnie utwór inspirowany praktycznie nie przejmuje żadnych elementów twórczych od utworu głównego, lecz jest skonstruowany z własnych elementów twórczych.
 
Tak to wygląda w teorii, w praktyce rozróżnienie pomiędzy utworem zależnym, a utworem inspirowanym bywa trudne. Na szczęście dosyć proste jest za to ustalenie czy w danym wypadku doszło do naruszenia praw autorskich. Jeżeli tylko zdjęcie jednego fotografa (wcześniejsze) nosi cechy utworu, a zdjęcie drugiego fotografa (późniejsze) jest jego prostą kopią, z niewielkimi jedynie zmianami - choćby (co oczywiste) dotyczącymi osób fotografowanych - to naruszenie praw autorskich jest ewidentne.
 
Znam przypadek, w którym świetne zdjęcie pewnych doskonałych trójmiejskich fotografów (głównie ślubnych) mające ewidentnie cechy utworu, zostało skopiowane przez innego fotografa... a następnie o owej kopii rozmawiano z fotografem-kopistą w programie telewizyjnym, w którym opowiadając o "swoim pomyśle" na zdjęcie fotograf ów niemal cytował wypowiedzi z bloga oryginalnych fotografów...
 
Jeżeli już dojdzie do naruszenia praw autorskich możliwe jest dochodzenie różnych roszczeń - tak dotyczących osobistych praw autorskich, jak i majątkowych praw autorskich.
 
Zgodnie z art. 78 ust. 1 prawa autorskiego w przypadku naruszenia osobistych praw autorskich można żądać dopełnienia czynności potrzebnych do usunięcia skutków naruszenia takich praw - w szczególności przeprosin, a jeżeli naruszenie było zawinione (a o zawinieniu świadczyć będzie już brak należytej staranności) - także przyznania zadośćuczynienia lub przyznania odpowiedniej sumy na wskazany cel społeczny.
 
Z kolei w przypadku naruszenia majątkowych praw autorskich, zgodnie z art. 79 ust. 1 prawa autorskiego, można żądać zaniechania naruszenia, usunięcia jego skutków oraz naprawienia wyrządzonej szkody i wydania korzyści uzyskanych w wyniku naruszenia. W przypadku naprawienia szkody ustawodawca przewidział bardzo istotne ułatwienie dowodowe - zamiast dokładnie wyliczonej szkody, żądać można bowiem dwukrotności, a w przypadku naruszenia zawinionego - trzykrotności wynagrodzenia, które byłoby należne za uzyskanie zgody do korzystania z utworu.
 
Oczywiście jeżeli naruszone zostały zarówno osobiste jak i majątkowe prawa autorskie - roszczenia można kumulować.
 
Procesów o ochronę praw autorskich dotyczących zdjęć nie jest dużo, tym niemniej w żadnym wypadku nie powinno to stanowić zachęty do naruszania cudzych praw autorskich. Myślę też, że w najbliższym czasie, wspomnianych procesów będzie coraz więcej, co winno podziałać na niektórych, jak kubeł zimnej wody.
Autor:
Obraz

wniesienie przedsiębiorstwa do spółki, a umowy zawarte przez to przedsiębiorstwo

 
Czy ktoś z Was również zastanawiał się nad tym jaki skutek wywiera wniesienie przedsiębiorstwa do spółki (jako aportu) na umowy zobowiązaniowe zawarte przez to przedsiębiorstwo?
 
Oczywiście wniesienie przedsiębiorstwa do spółki wywiera bardzo wiele różnych skutków, chodzi jednak o skutki związane z umowami, które to "przedsiębiorstwo" zawarło. Zastrzec należy rzecz jasna, że przedsiębiorstwo żadnych umów zawrzeć nie może, więc chodzi o zawarcie umów przez podmiot, który to przedsiębiorstwo prowadzi. Dotyczy to na przykład takiej sytuacji, w której osoba fizyczna prowadząc określoną działalność gospodarczą, zawiera szereg umów, najczęściej dwustronnie zobowiązujących i wzajemnych, a następnie zakłada spółkę, do której wnosi przedsiębiorstwo.
 
Część komentatorów (chyba większość) uważa, że wniesienie przedsiębiorstwa do spółki nie wywiera żadnego skutku w odniesieniu do umów. Innymi słowy strony umów są takie same, a umowy tak samo powinny być wykonywane. Do wywołania dalej idących skutków potrzebne są bowiem dodatkowe działania - przelewy wierzytelności i zmiany dłużnika. 
 
Czy jednak, aby na pewno? Powyższy pogląd bardzo często uzasadniany jest tym, że Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 25 czerwca 2008 r. (III CZP 45/2008) wskazał, iż poza zakresem pojęcia przedsiębiorstwa pozostają zobowiązania i obciążania związane z jego prowadzeniem, a zatem przeniesienie przedsiębiorstwa nie przenosi automatycznie zobowiązań i obciążeń. Treść art. 55(1) k.c. oraz art. 55(4) k.c. faktycznie zdaje się przekonywać, że definicja przedsiębiorstwa nie obejmuje zobowiązań i obciążeń. Jednakże, w skład przedsiębiorstwa niewątpliwie wchodzą wierzytelności (czy też szerzej rozumiane prawa). Dlatego w mojej ocenie można bronić poglądu, że przeniesienie przedsiębiorstwa na osobę trzecią, w tym wniesienie go do spółki jako aportu, przenosi na tę osobę wierzytelności przedsiębiorstwa, albowiem jest równoznaczne z dokonaniem przelewu (cesji) wierzytelności. Oznacza to, że będziemy mieć do czynienia z sytuacją, w której wierzyciel z danej umowy zmieni się - nie będzie nim dotychczasowa osoba prowadząca przedsiębiorstwo, lecz nowa osoba - spółka, do której przedsiębiorstwo jest wnoszone. Dłużnik natomiast pozostanie taki sam. Przy czym dojdzie do wzmocnienia zabezpieczenie kontrahentów przedsiębiorstwa poprzez dodatkową, solidarną, odpowiedzialność spółki za jego zobowiązania - kumulatywne przystąpienia do długu. Co ciekawe, oznacza to, że krąg stron umowy rozszerzy się, albowiem zamiast 2 stron będą 3 strony: kontrahent przedsiębiorcy (skupiający zarówno dług - dostawy, jak i wierzytelność - zapłata), przedsiębiorca - dłużnik z tytułu zapłaty, spółka - wierzyciel w zakresie dostawy. Oczywiście wszystko zależy jeszcze od treści poszczególnych umów, mogą one bowiem zawierać wymóg zgody drugiej strony na przelew wierzytelności lub tak zwaną klauzulę change of control odnoszącą się bezpośrednio do kwestii "zmiany kontroli" nad przedsiębiorstwem i przewidującą określone skutki z tym związane. 
 
Wszystko wydaje się dosyć jasne... ale co z umowami o charakterze okresowym lub ciągłym, które cały czas trwają. Przykładowo osoba prowadząca przedsiębiorstwo zawarła umowę na comiesięczne zamówienia określonego produktu przez następne 20 lat w zamian za comiesięczne uiszczanie ceny, po czym w 10 roku obowiązywania umowy wniosła przedsiębiorstwo do spółki. Zgodnie z wcześniejszymi rozważaniami wierzytelność z umowy raczej przejdzie na spółkę, więc to na jej rzecz winny być dokonywane dostawy. Dłużnikiem dalej będzie zaś przedsiębiorca. Pytanie jednak co z solidarną odpowiedzialnością spółki? Wydaje się, że gdyby przedsiębiorca miał konkretne długi związane z wykonywaniem takiej umowy (przykładowo zaległości w zapłacie), to będzie za nie odpowiadał solidarnie ze spółką. Wynika to bowiem wprost z art. 55(4) k.c. Co jednak z długami przyszłymi, wynikającymi z dostaw, które będą dokonywane już po wniesieniu przedsiębiorstwa do spółki. Treść art. 55(4) k.c., zdaje się sugerować, że dotyczy on zobowiązań istniejących w chwili nabycia przedsiębiorstwa: 
 
Nabywca przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolnego jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa lub gospodarstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Odpowiedzialność nabywcy ogranicza się do wartości nabytego przedsiębiorstwa lub gospodarstwa według stanu w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela. Odpowiedzialności tej nie można bez zgody wierzyciela wyłączyć ani ograniczyć. 
 
W mojej ocenie jednak dopuszczalna byłaby interpretacja, z której wynikałoby, że również za takie zobowiązania solidarnie odpowiedzialna będzie spółka. Zwrot "w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach" należałoby bowiem rozumieć w ten sposób, że brak wiedzy dotyczy nie tylko samego faktu istnienia zobowiązań, ale w przypadku umów wykonywanych również w przyszłości - również podstaw powstania takich zobowiązań - czyli przykładowo konkretnych świadczeń wzajemnych kontrahenta. Nie ma bowiem powodu dla którego nabywca przedsiębiorstwa (spółka) miałby ponosić solidarną odpowiedzialność za zobowiązania już istniejące, które zostały wykonane na rzecz przedsiębiorcy, a nie miałby ponosić takiej odpowiedzialności za zobowiązania, które powstaną w związku z wykonywaniem umowy na jego rzecz. Innymi słowy jeżeli spółka odpowiada solidarnie za te pierwsze zobowiązania, to tym bardziej powinna odpowiadać solidarnie za te drugie zobowiązania, które wynikają ze świadczeń wykonywanych na jej rzeczy. Jak ulał pasuje w tym przypadku posłużenie się tak zwaną argumentacją a fortiori. 
 
Oczywiście powyższy pogląd jest do pewnego stopnia kontrowersyjny, jednakże może być on z powodzeniem forsowany, czego mam praktyczne przykłady.
Autor:
Obraz

udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia

 
Jutro miną trzy lata odkąd w prawie zamówień publicznych wprowadzona została zmiana umożliwiająca udostępnianie wykonawcom zasobów na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Największe kontrowersje, już od samego początku, budziła możliwość udostępniania zasobu wiedzy i doświadczenia. No bo niby jak - zamawiający wymaga wykonania takich, to a takich robót budowlanych, dostaw lub usług, a przychodzi sobie firma X, która nigdy nie miała z takimi robotami budowlanymi, dostawami czy usługami nic wspólnego i może wygrać przetarg? Ano może, wystarczy, że inny podmiot udostępni jej swój zasób wiedzy i doświadczenia, a przynajmniej zobowiąże się (najlepiej na piśmie) do udostępnienia takiego zasobu na okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia i już. Konia z rzędem temu, kto powie co oznacza udostępnienie zasobu wiedzy i doświadczenia. Wiedzę jakoś jeszcze można przekazać, ale doświadczenie? No i czy w ogóle doświadczenie jest czym innym niż wiedza, czy właściwie jest wiedzą, tylko uzyskaną głównie poprzez praktykę. Pominąwszy wątki natury filozoficznej, należ krótko skwitować - ustawodawca rzekł i tak jest. Jeżeli wykonawca okaże zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia wiedzy i doświadczenia, a podmiot ten spełnia warunki postawione przez zamawiającego, to wszystko jest w porządku. Koniec, kropka. 
 
No niestety właśnie, że nie koniec i nie kropka. Coraz częściej bowiem zamawiający żądają, aby podmiot udostępniający zasób wiedzy i doświadczenia brał udział w wykonaniu zamówienia. Zamawiający lubią przy tym powoływać się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) zatytułowaną: "Warunki dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych)", w której UZP po prostu stwierdza: "należy skonstatować, iż powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca)". Stanowisko takie dodatkowo pozwala, żądać przez zamawiającego dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających zasób, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia ich z postępowania (paragraf 1 ust. 2 oraz paragraf 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2012 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakim dokumenty te mogą być składane). Możliwość taka istnieje bowiem zawsze wówczas, gdy podmiot udostępniający zasoby bierze udział w realizacji zamówienia.
 
Jest tylko jeden problem. Otóż żaden przepis prawa zamówień publicznych nie pozwala zamawiającemu na stawianie warunku aby określony podmiot trzeci brał udział w wykonaniu zamówienia, bez względu na to czy podmiot ten udostępni swój zasób wiedzy doświadczenia, czy też nie. Prawo zamówień publicznych jest przy tym prawem raczej "sztywnym", zwłaszcza jeżeli chodzi o to czego zamawiający może wymagać od wykonawców. Innymi słowy jeżeli określony przepis prawa zamówień publicznych, względnie rozporządzenia wykonawczego, nie wskazuje, że zamawiający może wymagać czegoś od wykonawcy, to zamawiający nie może tego wymagać i tyle. 
 
Opinia UZP... na cóż jest tylko opinią UZP, a nie przepisem prawa. Rozumiem przy tym, że rozwiązanie ustawowe nie jest doskonałe, sam zresztą zwracałem na to wielokrotnie uwagę, ale jednak jest i bez interwencji ustawodawcy nie ma na to rady. Zamawiający i UZP nie są natomiast od dokonywania wykładni prawa prowadzącej do wniosków, których nijak z przepisów wywieść nie można. Pozwolenie na takie działanie jest nawet gorsze od samej niedoskonałości treści przepisów, godzi bowiem w zasadę pewności prawa oraz kompetencje władzy ustawodawczej. Wykonawca czytając przepis rozumie bowiem jedno - to co z przepisu wynika, podczas gdy okazuje się, że niektórzy zamawiający oraz UZP rozumieją ten sam przepis zupełnie inaczej i to w dodatku w takim sposób, który na wykonawcę nakłada więcej obowiązków i formalności. Na szczęście ów wykonawca nie jest sam i podobnie przepis rozumie wielu komentatorów oraz wiele składów Krajowej Izby Odwoławczej, no i oczywiście pełnomocnicy.
Autor:
Obraz

warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

 
Pracując często przy zamówieniach publicznych, zaczynam dostrzegać pewną prawidłowość. Otóż zamawiający zwykle wadliwie konstruują warunki udziału w postępowaniu, a raczej - jak to się fachowo nazywa - opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie wiem przy tym w ilu przypadkach jest to po prostu wadliwość, a w ilu mamy do czynienia z celowym działaniem. 
 
Tego ostatniego niestety nie można wykluczyć. Jeżeli chodzi o warunki udziału w postępowaniu, to zawsze powtarzałem, że ich konstruowanie przypomina operacje na zbiorach - nie można ich tworzyć w taki sposób, aby nie można było logicznie określić czy wykonawca je spełnia, czy też nie. Podam taki przykład - z życia wzięty (oczywiście po niezbędnych modyfikacjach): zamawiający określił warunek posiadania potencjału technicznego jako dysponowanie 2 pojazdami o cechach X, 2 pojazdami o cechach Y oraz 2 pojazdami o cechach Z. No i konsternacja... bo wykonawca ma 3 pojazdy, z których 2 mają zarówno cechę X, jak i Y, a pozostały ma cechę Z. Co najciekawsze na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ, który aż "cisnął się na klawiaturę" - bardzo dopracowany, ze wskazaniem możliwych sposobów rozumienia tej części SIWZ i wynikających stąd komplikacji....zamawiający odpisał jednym zdaniem w stylu: "zamawiający nie zamierza zmieniać SIWZ z powyższym zakresie". Nie wiadomo czy śmiać się czy płakać. Takie przykłady mógłbym niestety mnożyć. Ilekroć pracowałem przy konstruowaniu SIWZ zawsze największe boje toczyłem z działami lub pracownikami merytorycznymi, właśnie o to aby warunki udziału w postępowaniu były napisane w sposób zrozumiały, logiczny, jednoznaczny i możliwy do praktycznego spełnienia przez wykonawców - nie mówiąc oczywiście o adekwatności do przedmiotu zamówienia. Niestety wszystkich powyższych "warunków" warunków trudno dopatrzyć się w bardzo wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to element, który powinien zostać zdecydowanie poprawiony w przyszłości, bo na dzień dzisiejszy, wykonawcy czytając SIWZ mogą bardzo często po prostu "zgłupieć"... ich prawnicy zresztą również.
Autor:

formularz kontaktowy

Nazwa

E-mail *

Wiadomość *

obserwatorzy

Copyright © paragrafowanie